Решение № 3377 от 20.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 335/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма "Интеррег V-А Румъния - България" 2014-2020 г. (Програмата) срещу Решение 545 от 29.11.2023 г. по адм. дело 612/2023 г. на Административен съд Плевен.

С решението е отменено негово Решение РД-02-14-855 от 31.08.2022 г., с което на Община Долна Митрополия е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по Договор РД-12-146 от 29.11.2018 г. с изпълнител ДЗЗД Джи Пи М Долна Митрополия, на стойност 1 424 447,12 лв. без ДДС (1 709 336,54 лв. с ДДС) по Обособена позиция 3 (ОП 3), за нередност за нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 70, ал. 2, т. 3 във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 59, ал. 2 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател ръководителят на Националния орган по Програма "Интеррег V-А Румъния - България" 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага съображения за неправилност на изводите на съда за незаконосъобразност на обжалвания административен акт. Определената от възложителя методика е незаконосъобразна, тъй като не позволява оценка на офертите спрямо избрания критерий, а именно оптимално съотношение качество/цена. Времето, за което една дейност би могла да бъде изпълнена обаче, не съдържа никакви индикации за качество, с което ще се характеризира същата. По тази причина така формулираният единствено от срока за изпълнение показател, при липсата на каквито и да били други параметри, които да послужат за обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнението, не би могъл да бъде критерий по смисъла на чл. 70, ал.2, т. 3 ЗОП.

Като неправилен определя и извода на съда за липса на нарушението ограничителен критерий за подбор, тъй като за упражняване на позицията ръководител на проект няма регламентирано законово изискване за притежаване на квалификацията строителен инженер. Твърди, че предметът на поръчката не е сложен или със специално предназначение, които обстоятелства да налагат поставянето на по-висока образователна степен. На следващо място, това изискване се явява и необосновано с оглед чл. 163а от Закона за устройство на територията (ЗУТ).

Иска да се отмени оспореното решение и претендира направените по делото разноски за две инстанции.

Ответникът по касационната жалба Община Долна Митрополия, излага съображения за правилност на изводите на съда по съображениу подробно изложени в депозирания по делото писмен отговор.

Иска оспореното решение като правилно да бъде оставено в сила и претендира направените по делото разноски съгласно представен списък.

Прокурорът от Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд - състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна по следните съображения:

В първоинстанционното производство е установен следното:

На 08.01.2018 г. между Община Долна Митрополия и НО по Програмата е сключен Административен договор РД-02-299 за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014-2020 г., по проектно предложение Оптимизиране на трафика в Трансграничния дунавски регион. Общият размер на бюджета по проекта е 7 943 701,93 евро, като размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на националното съфинансиране, 2% собствен принос на бенефициера. Общият размер на бюджета на партньора Община Долна Митрополия е 2 885 650,17 евро, от които 2 452 802,64 евро от ЕФРР, 375 105,67 евро национално финансиране и 57 741,86 евро собствен принос.

На 18.07.2018 г., с Решение РД-08-382, кметът на Община Долна Митрополия обявява публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет Инженеринг проектиране и строителство на обект: Рехабилитация на общинска пътна мрежа на PVN1041 /ІІІ 118, Комарево Долна Митрополия/ Подем Рибен ДЗС 1 май, PVN2046 /ІІІ 118, Подем Долна Митрополия/ - Биволаре /PVN 1042/, PVN3044 /ІІІ 118, Подем Долна Митрополия/ - Божурица /PVN 1042/ по три обособени позиции, включително по ОП 3 - Рехабилитация на общинската пътна мрежа PVN3044/III-118, Подем Долна Митрополия/ - Божурица /PVN1042.

По ОП 3, възложителят е избрал да възложи поръчката въз основа на икономически най-изгодната оферта, която се определя по критерий за възлагане: Оптимално съотношение качество - цена. В изготвената методика за оценка е посочено, че Комплексната оценка се определя на база следните показатели:

1. Срок за изготвяне на инвестиционния проект - П1- 10 т.

1. Срок за изпълнение на СМР - П2 - 30 т.

1. Предлагана цена П3 - 60 т.

В методиката подробно е описано как се изчисляват точките по двата показателя - Срок за изготвяне на инвестиционния проект и Срок за изпълнение на СМР.

В документация за поръчката, в критериите за подбор, като изискване за технически и професионални способности на участниците в т. 2.3.3., както и в обявлението в поле III.1.3. е въведено следното изискване: "Участникът следва да разполага със собствен или нает правоспособен персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност, както следва: Ръководител на проекта - строителен инженер. Участие като ръководител проект на минимум един обект за инженеринг - проектиране и строителство и/или строителство. ".

На 29.11.2018 г. е сключен Договор РД-12-146 между Община Долна Митрополия и ДЗЗД Джи Пи М Долна Митрополия с предмет Инженеринг на обект: Рехабилитация на общинска пътна мрежа на PVN3044/III-118, Подем Долна Митрополия/ - Божурица /PVN1042, на стойност 1 424 447,12 лв. без ДДС/1 709 336,54 лв. с ДДС.

С Писмо, изх. 99-00-3-179(10)/19.07.2022 г., Общината е уведомена за съмнението за нередност и й е предоставена възможността да представи мотиви и писмени доказателства, с които да възрази срещу първоначалните констатации на Националния орган за нередност.

На 03.08.2022 г., Общината представя възражение.

На 31.08.2022 г. е издадено Решение РД-02-14-885 на ръководителя на НО по Програмата, на Общината е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, по Договор РД-12-146 от 29.11.2018 г. с изпълнител ДЗЗД Джи Пи М Долна Митрополия, на стойност 1 424 447,12 лв. без ДДС (1 709 336,54 лв. с ДДС по ОП 3, за нередност за нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 70, ал. 2, т. 3 във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Представена е Заповед РД 02-14-789 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Националния орган по Програмата Интеррег V-А Румъния България 2014 2020.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но оспореният акт е издаден при неправилно приложение на материалния закон.

Първоинстанционният съд счита, че поставянето на срока за изпълнение като единствен показател, заедно с цената, в контекста на критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП е допустимо. Показателите в чл. 70, ал. 4 ЗОП , които могат да бъдат включени в критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП са посочени изчерпателно при условията на алтернативност. В този смисъл, доколкото едната от хипотезите на чл. 70, ал. 4 ЗОП визира като възможно съдържание на критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП условия като дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване, то поставеният критерий, състоящ се единствено от продължителността на срока за извършване на дейността по поръчката, е допустим.

Относно второто нарушение, изразяващо се в наличие на ограничителен критерий за подбор, доколкото се изисква ръководителят на проекта да е строителен инженер, прието от НО като нарушение на чл. 59, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП, първоинстанционният съд счита, че такова нарушение не е налице.

След анализ на поставения критерий за подбор досежно техническите и професионални способности на кандидата и мотивите на решение по дело С-195/21 година на Съда на Европейския съюз (СЕС), съдът приема, че поставеното изискване е допустимо и относимо към предмета на поръчката. Липсва анализ от страна на ръководителя на НО, носещ тежестта на доказване за нарушението, за пропорционалност на критерия спрямо предмета на поръчката. За да обоснове ограничителност на изискването, органът единствено е заявил, че: - липсва законово изискване за притежаване на дадена степен и област на образование досежно експерта "ръководител на проект"; - завишеният критерий за подбор не гарантира качествено изпълнение, а ограничава кръга на потенциалните участници. Не са обследвани обаче отговорностите на експерта във връзка със спецификите на предмета на поръчката, така както изисква решението по дело С-195/21 година на СЕС, поради което липсва и обоснован и доказан извод за непропорционалност на критерия спрямо предмета на поръчката.

Въз основа на изложеното, първоинстанционният съд обосновава извод за незаконосъобразност на акта поради противоречие с материалния закон.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Правилно първоинстанционният съд приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила.

Съгласно член 2, т. 36 от Регламент 1303/2013, за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът да е осъществил нередност. Последната е налице, когато са осъществени кумулативно следните три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Безспорно Община Долна Митрополия, като бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове.

Спорният по делото въпрос е налице ли са другите две кумулативни предпоставки, за да се приеме че бенефициерът е осъществил нередност по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент 1303/2013.

По нарушението на с чл. 70, ал. 2, т. 3 във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 ЗОП незаконосъобразна методика:

Изрично в чл. 70, ал. 4 ЗОП законодателят е регламентирал, че показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат: измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия (т. 1); организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката (т. 2), или обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване (т. 3).

С оглед оценяването на различните оферти при избрания критерий за подбор, възложителят утвърждава като част от документацията за участие методика за комплексна оценка. Последната следва да съдържа начин на оценяване, съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП

В случая твърдението, с което е обоснован решаващият правен извод на административния орган е, че срокът за изпълнение, поставен като единствен показател по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, заедно с цената, не е достатъчен за формулирането на извод досежно качеството на предлаганото изпълнение, от една страна, а от друга не позволява обективно сравняване на подадените оферти.

Поставянето на срока за изпълнение като единствен показател, заедно с цената, в контекста на критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП е допустимо.

Показателите в чл. 70, ал. 4 ЗОП, които могат да бъдат включени в критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП са посочени изчерпателно при условията на алтернативност. В този смисъл, доколкото едната от хипотезите на чл. 70, ал. 4 ЗОП визира като възможно съдържание на критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП условия като дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване, то поставеният критерий, състоящ се единствено от продължителността на срока за извършване на дейността по поръчката, е допустим.

Анализът на посочените разпоредби сочи, че законодателят приема, че понятието за качество има различни аспекти, които в зависимост от конкретните нужди на възложителя могат да бъдат в една или друга степен важни при избора на изпълнител. Когато възложителят е поставил ясни и конкретни технически параметри, с които трябва да бъде съобразено изпълнението, очевидно съответствието с тях не може да послужи като измерител на качеството и да разграничи различните оферти в процедурата. Ясно е, че в този случай възложителят не позволява различие в офертите откъм съдържащите се в спецификацията характеристики, а установява константно качество, което го удовлетворява. Съпоставянето между офертите в такива случаи изисква използването на друг показател, различен от използването на техническите параметри, които са само една от възможностите, предвидени в чл. 70, ал. 4 ЗОП. Подходящ начин за сравнение се явяват останалите показатели, сред които е и срокът за завършване на изпълнението.

А използването на най-подходящата сред нормативно изброените възможности е въпрос, предоставен в оперативната самостоятелност на възложителя.

В случая, подробната техническата спецификация, наличието на одобрен идеен проект и обобщени количествени сметки за обема на видовете СМР, детайлно регламентираната и контролирана дейност по изграждане на пътна инфраструктура сочат на извод, съобразен с изложеното по-горе.

Ето защо, противно на мотивирания в оспореното волеизявление извод на ръководителя на НО, Община Долна Митрополия не е излязла извън допустимите законови рамки на предоставената й оперативна самостоятелност, избирайки показател, свързан със срок за изпълнение като критерий за възлагане, заедно с цената за предлаганото изпълнение.

По нарушението на чл. 59, ал. 2 ЗОП ограничителен критерий за подбор:

Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че така поставеното изискване е за технически и професионални способности, като съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Дефиниция на понятието "професионална компетентност" дава пар. 2, т. 41 от ДР на ЗОП. Правилен е изводът на първоинстанционният съд, че дефинираното от бенефициера изискване е за професионална компетентност, и всъщност съдържа изискване за образование с определена степен (висше) и по определена специалност. Професионалната квалификация "строителен инженер" се придобивала след завършено висше образование, като бенефициерът не е поставил изискване за образователна степен "бакалавър" или "магистър". Въпросът е, дали като не е допуснал експерти за тази позиция да бъдат лица със средно техническо образование или с висше такова, но с друга специалност (например архитект), възложителят е ограничил конкуренцията в нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Неоснователно е възражението на административния орган, че при анализ на поставения критерий за подбор досежно техническите и професионални способности на кандидата, е съобразено решение по дело С-195/21 година на СЕС. Съгласно т. 58 от решение на Съда от 31 март 2022 година по дело С-195/21, чл. 58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедурата за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори изисквания, които са по-стриктни от минималните, поставени в националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът има технически и професионални способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални. В случая поставеното изискване е допустимо и относимо към предмета на поръчката. Липсва обаче анализ от страна на административния орган, носещ тежестта на доказване за нарушението, за пропорционалност на критерия спрямо предмета на поръчката. За да обоснове ограничителност на изискването, органът единствено е заявил, че: - липсва законово изискване за притежаване на дадена степен и област на образование досежно експерта "ръководител на проект"; - завишеният критерий за подбор не гарантира качествено изпълнение, а ограничава кръга на потенциалните участници. Не са изсбедвани обаче отговорностите на експерта във връзка със спецификите на предмета на поръчката, така както изисква решението по дело С-195/21 година на СЕС, поради което липсва и обоснован и доказан извод за непропорционалност на критерия спрямо предмета на поръчката.

Разпоредбата на чл. 163а ЗУТ е неприложима в случая. Посочената правна норма е относима към ръководителите на строеж, какъвто настоящият експерт не е. Доколкото предметът на поръчката обхваща строителство, проектиране и авторски надзор, ръководителят на проекта следва да осъществява ръководни и координационни функции на всеки етап от изпълнението на целия проект, като функциите му не се ограничават единствено до ръководство на строежа.

Предвид изложеното, като е отменил оспорения административен акт на ръководителя на Националния орган по Програма "Интеррег V-А Румъния - България" 2014-2020 г., първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода от спора, на ответника следва да се присъдят направените разноски за настоящото производство в размер на 8 820,58 лева платено адвокатско възнаграждение, съгласно представените фактура и преводно нареждане.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,