Решение № 1470 от 29.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1876/2019 г.

от 09.01.2018 г. С писмо изх. № 04-14-4 от 17.01.2018 г. кметът на Община Кюстендил е уведомил заместник-ръководителя на УО на ОПРР, че е направил съответните корекции за междинно плащане, които са приложени към пакета отчетни документи в ИСУН 2020. След запознаване с разясненията на Община Кюстендил и всички представени документи, ръководителят на УО на ОПРР издал оспореното Решение № РД-02-36-247/19.03.2018 г., в което е отказал верификация и плащане на две групи разходи, включени в искането за междинно плащане. По точка 1 от решението е извършен и отказ да се верифицира сума в размер на 13 618,80 лева без ДДС, относно позиция № 159 в КСС "Направа на единична кабелна шахта 60/90/80 с рамка с полимер с бетонов капак, включително изкоп относно обект "Изграждане и възстановяване на зона за отдих парк Галерията", поради несъответствие на актуваните спрямо реално изпълнените по позицията количества. При проверка за съответствие на актуваните спрямо реално изпълнени количества по позиции съгласно представен Протокол за приемане на извършени СМР от дата 01.11.2017 г. е установено надвишение на позиция № 159 "Направа на единична кабелна шахта 60/90/80 с рамка и полимер бетонов капак, вкл. изкоп". Съгласно съставен по време на проверката на място Протокол за измерване напълно завършени са 15 броя шахти, а по Протокол за приемане на извършени СМР от дата 01.11.2017 г. броят на изпълнените такива е 67 броя. За да постанови решението си АССГ е приел констатациите, съдържащи се в заключението на вещото лице по изготвената по делото СТЕ. Съгласно тях към датата на направения оглед всички описани в Протокол за приемане на СМР от 01.11.2017 г. единични кабелни шахти 60/90/80 см с рамка и капак от полимербетон са изпълнени и отговарят на намиращите се на терена. Описаните шахти са били изпълнени към 27.10.2017 г. съгласно подписания Протокол за приемане на СМР от 01.11.2017 г., като без да бъдат изпълнени шахтите не е възможно да се направи окабеляването, започнало в началото на септември. На 01.11.2017 г. между Община Кюстендил, строителен надзор "Консултантска инженерна група" ООД и "Строителна фирма Рила" ЕООД е подписан Протокол за приемане на извършени СМР, с който се установява, че към дата 27.10.2017 г. са извършени и подлежат на заплащане СМР, от които на позиция 159 е отчетено, че са изпълнени: "Направа на единична кабелна шахта 60/90/80 см с рамка и полимербетонов капак, вкл. с изкоп", общо 67 броя на обща стойност 17 547, 30 лева без ДДС. На 05.01.2018 г. е извършена проверка на място, при която е установено, че напълно завършени са 15 броя шахти, а не отчетените 67 броя. Съставен е доклад от извършената проверка и придружен със становища, като е изготвен и протокол описан като "Протокол от измерване" с нанесените констатации относно изпълнените шахти. Посочено е, че шахтите се използват за изтегляне на кабели и направа на кабелни връзки, направа на отклонения към разпределителни уредби или за отклонение към осветителните тела в парка като в конкретния случай, като от технологична гледна точка задължително се изпълняват кабелните шахти и след това се полагат електро или слаботоковите кабели. При направената проверка в документацията в Община Кюстендил е установено, че на 01.09.2017 г. е подписан Акт (Образец 12) за установяване на всички видове СМР, подлежащи на закриване, съгласно който се установява изпълнението на 540 метра кабелна канална мрежа с два броя тръби, в които ще се полагат кабели. На 04.09.2018 г. е подписан и Акт (Образец 12), с който се установява че са положени 540 метра кабел до 16 кв. м. Прието е, че двата акта удостоверяват започването на окабеляването на парк "Галерия" съгласно проектите, като това окабеляване не може да бъде започнато без да са изпълнени единичните шахти. При направена проверка в "Строителна фирма – Рила" ЕООД е установено, че на 17.08.2017 г. са доставени съгласно предварителните количествени сметки общо 74 броя капаци за шахти от полимербетон 90/60 см на обекта, в подкрепа на което е и експедиционна бележка № 151019 от 17.08.2017 г. Изложено е, че технологичните процеси изискват след изтегляне на кабелите и приключване на кабелните връзки в дадена шахта да се сложи и нейния капак, тъй като предварителното му монтиране води до неудобство при работа поради голямото му тегло и необходимостта от постоянното отваряне и затваряне и от друга страна от стесняването на отвора на шахтата при монтирането на капака с рамката. Посочено е, че съгласно протокол № 1 от 01.11.2017 г. посочените в позиция 159, 67 броя единични шахти са изпълнени към дата 27.10.2017 г. Въз основа на така установеното съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът е анализирал разпоредбите на чл. 60 - чл. 68 ЗУСЕСИФ и общите условия за допустимост на разходите, регламентирани в чл. 57 и чл. 58 ЗУСЕСИФ. Съдът е приел, че административният акт е незаконосъобразен в частта му по т. 1, в която е отказано верифициране на разходи в размер на 13 618, 80 лева без ДДС по отношение на обект "Изграждане и възстановяване на зона за отдих парк Галерията" по сключен договор за СМР с рег. № ВG16 RFОР001-1. 030-0001-С01-S-03 от 28.06.2017 с изпълнител "Строителна фирма – Рила" ЕООД. Приел е, че протоколът от 05.01.2018 г., съдържащ констатации за изпълнени само 15 броя шахти, не е достатъчен за обосноваване на извод, че не са изпълнени и останалите шахти. Аргументирал се е със заключението на вещото лице, съгласно което е технически невъзможно е да се изгради шахтата без да е направено окабеляването. Посочил е, че протоколът от 05.01.2018 г. е твърде общ, липсва описание в каква степен на завършеност са били останалите шахти и каква разлика се констатира в сравнение със завършените 15 броя шахти. По тези съображения обжалваният административен акт в частта му по т. 1 е отменен и са присъдени разноски по съразмерност с оглед изхода на спора. Решението е неправилно. Уредбата на производството по верификация на разходи се съдържа в чл. 60 - 68 ЗУСЕСИФ. Съгласно цитираните разпоредби междинни и окончателни плащания се извършват след верифициране с цел потвърждаване допустимостта на извършените разходи и при наличие на физически и финансов напредък на проекта. Чрез междинни и окончателни плащания се възстановяват само допустими разходи, верифицирани от управляващия орган. Съгласно чл. 62, ал. 3 ЗУСЕСИФ УО извършва верифициране на разходите въз основа на проверка на документите, представени към искането за плащане и на проверки на място, когато това е приложимо. Общите условия за допустимост на разходите на национално ниво са регламентирани в чл. 57 и чл. 58 ЗУСЕСИФ. Според чл. 59, ал. 1 ЗУСЕСИФ конкретните национални правила и детайлните правила за допустимост на разходите за съответния програмен период за всяка оперативна програма по чл. 3, ал. 2 от закона се определят с нормативен акт на Министерския съвет. В конкретния случай към датата на издаване на процесния административен акт такива подзаконови нормативни актове са Постановление № 189 на МС от 28.07.2016 г. за определяне на национални правила за допустимост на разходите по програмите, съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за програмен период 2014 - 2020 г. (ПМС № 189 от 28.07.2016 г.) и Наредба № Н-3 от 08.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество (Наредба № Н-3 от 08.07.2016 г., отм. ДВ бр. 44 от 29.05.2018 г.). Следователно разпоредбите, които регламентират условията за допустимост, респ. за недопустимост на разходите по ОПРР 2014 - 2020 г., респективно представляващи правно основание за верифициране или отказ от верифициране на разходи, се съдържат в чл. 57 и чл. 58 ЗУСЕСИФ и в горепосочените подзаконови нормативни актове. Подробна регламентация на условията и реда за верифициране на разходите съществува и в Общите условия към сключения между Община Кюстендил и УО на ОПРР договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. В конкретния случай, за да откаже верифициране на разходите по т. 1 от решението в размер на 13 618, 80 лева без ДДС по отношение на обект "Изграждане и възстановяване на зона за отдих парк Галерията" по сключен договор за СМР с рег. № ВG16 RFОР001-1. 030-0001-С01-S-03 от 28.06.2017 с изпълнител "Строителна фирма – Рила" ЕООД, ръководителят на УО на ОПРР се е позовал на чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ и чл. 82 от Общите условия към ДБФП като е приел, че липсва реално изпълнение на цялото актувано количество СМР относно позиция № 159 "Направа на единична кабелна шахта 60/90/80 с рамка и полимер бетонов капак, вкл. изкоп". Органът се е аргументирал с констатираното чрез извършена проверка на място на 05.01.2018 г. несъответствие между актуваните съгласно Протокол за приемане на извършени СМР от 01.11.2017 г. изпълнени към 27.10.2017 г. 67 броя кабелни шахти и констатираните на 05.01.2018 г. изпълнени 15 броя кабелни шахти. Съгласно чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ, за да се считат за допустими, разходите следва да са за реално доставени продукти, извършени услуги и строителни дейности, като едновременно с това са изпълнени и останалите условия за допустимост съгласно чл. 57, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 82, ал. 1 от Общите условия УО на ОПРР извършва проверка (верификация) на декларираните разходи в искането за междинно и окончателно плащане, което включва документална проверка на разходи и на изпълнени дейности от проекта и по преценка проверка на място на изпълнението на дейността, като се проверява едновременно съответствието на разхода с планираното в проекта, действителността на извършения разход – дали действително разходът е разплатен от бенефициера на изпълнителя или служителя на бенефициера в периода на изпълнение на договора, дали декларираната от бенефициера в искането за плащане дейност, за която той е платил разхода, е изпълнена качествено и в срок, дали възлагането на дейността, за която е платен разходът, е извършено в съответствие с българското и европейското законодателство, дали са представени доказателства за реалното изпълнение на всяка дейност, за която е платен разходът. Ал. 3 на същия текст задължава УО да верифицира (одобрява) и разплаща проверените разходи, само ако те отговарят на условията за допустимост, описани в ал. 1 и Раздел ХІІІ. Същото задължение е регламентирано и в чл. 84 от Общите условия, съгласно която разпоредба, в случай че се установи, че разходът не съответства на условията за допустимост по чл. 82, ал. 1 и ал. 2 и Раздел ХІІІ, УО на ОПРР не го одобрява (верифицира), като уведомява за това бенефициера и при необходимост назначава допълнителни проверки. В тежест на административния орган е да установи и да докаже, че извършените от получателя на помощта разходи не са допустими. В конкретния случай в тежест на ръководителя на УО на ОПРР е да установи, че посочените в искането за междинно плащане на Община Кюстендил разходи са недопустими поради липса на реално извършени строителни дейности. Основателно е оплакването на касатора, че съдът е игнорирал представено по делото писмено доказателство – Протокол за измерване на 05.01.2018 г., като е приел изцяло заключението на вещото лице по съдебно - техническата експертиза. Безспорно е, че съдебната експертиза е доказателствено средство за попълване на делото с доказателства и макар вещото лице по принцип да може да установява конкретни факти, то поставените на вещото лице задачи не са за установяване на факти, за които са необходими специални знания. Доказването на факта на реално изпълнение на количеството СМР по позиция № 159 към даден момент става с писмени доказателства, каквито са представени по делото и за които съдът се нуждае от специалните знания на вещото лице. Вещото лице не е използвало специално опитно правило, извлечено от науката, техниката, изкуството или друга област на човешкото знание и под това правило съдът да субсумира конкретно фактическо положение, за да направи по този начин заключение за един факт, който е от значение за решаването на делото. Наред с посоченото, видно от съдържанието на заключението на вещото лице, то е основано на предположения, а не на обективни факти. Съгласно чл. 82, ал. 1 от Общите условия към ДБФП при верификация на разходи УО на ОПРР има право при необходимост да извършва проверки на място на изпълнението на дейността. Именно в изпълнение на това свое правомощие на 05.01.2018 г. е извършена проверка на място от експерти от отдел "ЮЗР" в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" в МРРБ. Съгласно констатациите в протокола експертите са установили че по позиция № 159 "Направа на единична кабелна шахта 60/90/80 с рамка и полимер бетонов капак, вкл. изкоп" са реално извършени 15 бр. шахти вместо заложените 74 бр. по проект и актуваните 67 бр. Протоколът за измерване е подписан от представител на Община Кюстендил на длъжност старши експерт "Капиталово строителство" без забележки и възражения. В решението АССГ е приел, че протоколът от 05.01.2018 г. е твърде общ и не съдържа описание в каква степен на завършеност са били останалите шахти и каква разлика се констатира в сравнение със завършените 15 броя шахти, поради което не е възприел съдържащите се в него фактически констатации. Приел е обаче изцяло заключението на вещото лице по назначената съдебно – техническа експертиза, съгласно което, всички актувани 67 бр. шахти са били завършени към 27.10.2017 г., тъй като технически е невъзможно да се изгради шахтата, без да е направено окабеляването. Окабеляването обаче, съгласно два броя протоколи – акт образец № 12, е започнало на 01.09.2017 г. Действително в протокола от 05.01.2018 г. не се съдържат констатации в каква степен на завършеност са останалите кабелни шахти, извън констатираните налични 15 бр., но такава констатация не се съдържа и в Протокола за приемане на СМР от 01.11.2017 г., въз основа на който, наред с други документи, вещото лице е обосновало своите изводи. От становището на вещото лице, че няма как да е било извършено окабеляване към 01.09.2017 г. без да са извършени шахтите, следва, че шахтите следва да са били завършени най-късно към тази дата – 01.09.2017 г., съответно да бъдат актувани и приети заедно с дейностите по окабеляване. Кабелните шахти обаче са актувани и приети с Протокол за приемане на СМР едва на 01.11.2017 г. В т. 2 от заключението вещото лице е посочило, че описаните шахти са били изпълнени към 27.10.2017 г. съгласно подписания Протокол за приемане на СМР от 01.11.2017 г., но същевременно е изложило, че без да бъдат изпълнени шахтите не е възможно да се направи окабеляването започнало в началото на септември. Предвид изложеното, противно на приетото от първоинстанционния съд, настоящата инстанция намира, че констатациите и изводите на вещото лице по съдебно – техническата експертиза не установяват липсата на фактически основания за процесния отказ от верификация. На следващо място, настоящата инстанция намира, че наличието на доставени на 17.08.2017 г. в дружеството – изпълнител на СМР на 74 бр. капаци за шахти по никакъв начин не доказва, че същите са положени върху изградени шахти към определена дата. Изводът на съда, че протоколът от 05.01.2018 г. е твърде общ, поради което не удостоверява съдържащите се в него обстоятелства, е необоснован. Както отбелязва и касаторът, противоречи на житейската логика протоколът, съдържащ неизгодни за Община Кюстендил обстоятелства, да бъде подписан от представител на общината и то без никакви възражения, забележки или пояснения. Несъстоятелно е изложеното от процесуалния представител на ответника в открито съдебно заседание твърдение, че служителят от общината следва да се държи любезно с проверяващия екип, поради което няма как да откаже да подпише протокол, съдържащ неверни обстоятелства. Предвид изложеното, ако беше кредитирал представения по делото протокол от 05.01.2018 г., АССГ щеше да достигне до различни правни изводи. Като не е сторил това, а е обосновал извода си единствено на заключението на вещото лице, първоинстанционният съд е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено в обжалваната част, с която Решение № РД-02-36-247 от 19.03.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР е отменено, в частта по т. 1, в която по отношение на Община Кюстендил е отказано верифициране на разходи в размер размер на 16 342, 56 лева с ДДС по отношение на обект "Изграждане и възстановяване на зона за отдих парк Галерията" по сключен договор за СМР с рег. № ВG16 RFОР001-1. 030-0001-С01-S-03 от 28.06.2017 г. с изпълнител "Строителна фирма – Рила" ЕООД. Вместо него следва да бъде постановено ново решение, с което жалбата на Община Кюстендил против Решение № РД-02-36-247 от 19.03.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР, в посочената част, следва да бъде отхвърлена. Предвид гореизложеното, съдебното решение е неправилно и в частта му, с която МРРБ е осъдено да заплати на Община Кюстендил сумата от 740, 88 лв. разноски по делото и следва да бъде отменено и в тази част. При този изход на спора заявеното от процесуалния представител на касатора - ръководител на УО на ОПРР искане за присъждане на разноски е основателно. Ръководителят на УО на ОПРР е претендирал разноски в първоинстанционното производство в размер на 3 720, 90 лв. за адвокатско възнаграждение, от които 2 654, 04 лв. са му присъдени с обжалваното решение. Поради това на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени и останалите претендирани в първоинстанционното производство разноски в размер на 1 066, 86 лв. Съгласно представен списък по чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс, касаторът е претендирал разноски в касационната инстанция за адвокатско възнаграждение в размер на 3720, 90 лв., както и разноски за платена държавна такса в размер на 163, 43 лв, които също следва да му бъдат присъдени. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд