Решение № 254 от 10.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6379/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 год., в сила от 01.07.2022 год.).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура 2014-2020 год. чрез представители по пълномощие служител с юридическо образование и правоспособност И. Йорданов и служител с юридическо образование и правоспособност А. Георгиева против Решение 3122/11.05.2023 год., постановено по административно дело 8925/2022 год. по описа на Административен съд София-град. Заявено е твърдение, че оспореното съдебно решение е неправилно и изцяло немотивирано. По мнение на оспорващия, несъответен на фактите по делото и съответно немотивиран и неправилен е извода на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е немотивиран. За неправилен е приет мотива на съда, че твърдените нарушения не са обвързани с доводи, които да навеждат на конкретни нарушения, което възпрепятства правото на защита. Твърди се, че управляващият орган е посочил разясненията и въпросите от съответните разяснения, с които е нарушен чл. 29, ал. 2 от ЗОП (отм.), като при посочване на конкретните въпроси изрично е указано за какво се отнасят същите и в последствие е анализирано нарушението. Заявено е, че всички цитирани в констатацията въпроси са отправени писмено и се отнасят до условия и изисквания от документацията за участие. В този смисъл е обоснован извод, че възложителят неправомерно не е предоставил разяснения на заинтересованите лица с мотива, че тези въпроси не представляват разяснение по документацията за участие в обществената поръчка по смисъла на чл. 29, ал. 1 от ЗОП. Потвърждава се твърдението на управляващия орган, обективиран в решението, че зададените въпроси касаят конкретни условия на поръчката, съдържащи се в различни части от документацията за участие, а не се отнасят до заложени правни изисквания в ЗОП, чието интерпретиране се търси. С оглед на това не може да се приеме, че поставените въпроси не са обвързани с текстове/изисквания от документацията за участие. По изложените съображения е оспорен извода на съда, че решението за определяне на финансова корекция е незаконосъобразно. В съответствие с тези доводи е формулирано искане за отмяна на оспорения съдебен акт и постановяване на друг по съществото на спора, като се остави в сила решението за определяне на финансова корекция. Претендира се и присъждане на разноски, в това число и за юрисконсултско възнаграждение за един процесуален представител.

В съдебно заседание, касаторът, чрез процесуалните си представители поддържа жалбата по заявените доводи и аргументи и формулира искане за отмяна на оспореното съдебно решение и присъждане на разноски.

Ответникът ДП Национална компания Железопътна инфраструктура, чрез представител по пълномощие главен юрисконсулт А. Николов представя писмено становище, в което заявява неоснователност на оспорването, в подкрепа на което развива подробни доводи и аргументи. Заявява искане за оставяне в сила на оспорения съдебен акт и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение в минимален размер. В съдебно заседание, ответникът се представлява от старши юрисконсулт Т. Николова-Арнаудова, която поддържа писменото становище и формулира искане за отхвърляне на касационната жалба, оставяне в сила на съдебното решение и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото в случая не са налице твърдяните касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и предлага решението, като валидно, допустимо и правилно да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

С оспореното съдебно решение, състав на Административен съд София-град е отменил Решение за определяне на финансова корекция ФК-12/09.09.2022 год., издадено от Директор на дирекция Координация на програми и проекти и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура, с което на бенефициера Държавно предприятие Национална компания Железопътна инфраструктура е определена финансова корекция в размер на 10% от всеки допустим разход, финансиран от безвъзмездна финансова помощ по Договор 5545/07.11.2016 год. с изпълнител Обединение Европейски железници на стойност 69 848 308,66 лева без ДДС и по Договор 5632/26.01.2016 год. с изпълнител Консорциум СЕТ ДЗЗД на стойност 4 168 980,74 лева без ДДС.

При постановяване на този правен резултат, от фактическа страна административният съд е установил, че Национална компания Железопътна инфраструктура (НКЖИ) е бенефициер по сключен с Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията, представлявано от директора на дирекция Координация на програми и проекти, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура (РУО на ОПТТИ) 2014-2020 Административен договор ДОПТТИ-12/20.11.2017 год. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура 2014-2020 по процедура BG16M1OP001-1.001. По силата на договора, РУО на ОПТТИ предоставя на бенефициера безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 675 092 693,08 лева за изпълнение на проект BG16M1OP001-1.001-0003 Рехабилитация на железопътната линия Пловдив Бургас, Фаза 2.

В изпълнение на договора и с цел реализиране на проекта, бенефициерът е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с наименование: Рехабилитация на железопътни участъци Скутаре-Оризово и Стралджа-Церковски, част от проект: Рехабилитация на железопътната инфраструктура по жп линията Пловдив Бургас фаза 2 с обща прогнозна стойност 83 978 650 лева без ДДС, по обособени позиции: Обособена позиция (ОП) 1: Рехабилитация на железопътен участък Скутаре Оризово с прогнозна стойност 79 807 937 лева без ДДС; Обособена позиция (ОП) 2: Рехабилитация на железопътен участък Стралджа Церковски с прогнозна стойност 4 170 713 лева без ДДС.

В резултат на проведената процедура са сключени договори с избраните за изпълнители участници, както следва: Договор 5545/07.11.2016 год. с изпълнител Обединение Европейски железници по ОП 1 с обща стойност на договора 83 817 970,39 лева с ДДС и Договор 5632/26.01.2017 год. с изпълнител Консорциум СЕТ ДЗЗД по ОП 2 с обща стойност на договора 5 002 776,89 лева с ДДС.

След осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и сключените договори, РУО на ОПТТИ е установил, че при възлагане на обществената поръчка бенефициерът е допуснал две нарушения, съответно на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (отм.) (Констатация 1) и на чл. 29, ал. 1 от ЗОП (отм.) (Констатация 2). Предвид констатираните нарушения, с Решение ФК-4/27.12.2019 год., РОУ е определил на бенефициера НКЖИ финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи, финансирани от безвъзмездната финансова помощ по Договор 5545 от 07.11.2016 г. с Обединение Европейски железници и по Договор 5632 от 26.01.2017 г. с Консорциум СЕТ ДЗЗД само за нарушението на чл. 29, ал. 1 от ЗОП (отм.) (Констатация 2), квалифицирано като нередност по т. 9.3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). По отношение нарушението на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.) (Констатация 1), органът е отбелязал, че няма да определя финансова корекция с оглед принципа за некумулиране на финансовите корекции.

Постановеното решение за определяне на финансова корекция е било оспорено по съдебен път, като с Решение 819 от 21.01.2021 год., постановено по административно дело 8419/2020 год. на ВАС е отменено Решение ФК-4/27.12.2019 год. на РОУ за определяне на финансова корекция. В мотивите на съдебния акт е прието, че решението за определяне на финансова корекция е постановено при противоречие с материалноправните разпоредби. По отношение нарушението на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.) (Констатация 1) съдът е приел, че органът не е определил финансова корекция, поради което това нарушение не е било обсъждано. По отношение нарушението на чл. 29, ал. 1 от ЗОП (отм.) (Констатация 2), съдът е мотивирал, че разпоредбата на чл. 29, ал. 1 от ЗОП (отм.) регламентира правото на лицата да поискат писмено от възложителя разяснения по документацията за участие, но не вменява конкретни задължения за възложителя. Прието е, че в случая липсата на годно правно основание прави оспорения акт материално незаконосъобразен, тъй като не е налице пълна липса на правни основания, за да се приеме, че е нарушено изискването за форма на акта по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, а сочените за правни основания разпоредби не са годни да постигнат разпореденото. От друга страна, за да е налице нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, по отношение на което да се извърши проверка за наличие на останалите елементи на фактическия състав на нередността, необходимо е точно да бъде посочена нарушената разпоредба на правото на Съюза или на свързаното с него национално право.

Във връзка с постановеното отменително решение на ВАС, РУО на ОПТТИ е постановил Решение за определяне на финансова корекция ФК-1/08.06.2021 год., с което е определил на бенефициера НКЖИ финансова корекция в размер на 10% от всеки допустим разход, финансиран от безвъзмездна финансова помощ по Договор 5545/07.11.2016 год. с изпълнител Обединение Европейски железници по ОП 1 и по Договор 5632/26.01.2017 год. с изпълнител Консорциум СЕТ ДЗЗД по ОП 2. В решението отново са обективирани установените две нарушения на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.) (Констатация 1) и на чл. 29, ал. 2 от ЗОП (отм.) (Констатация 2). В мотивите на административният акт, по аналогичен с първото решение начин е посочено, че доколкото е констатирано и друго нарушение с финансов ефект и предвид принципа за некумулиране, за нарушението по Констатация 1 (на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3 от ЗОП) не се налага финансова корекция.

След проведено съдебно оспорване на втория акт за определяне на финансова корекция, с Решение 6563 от 04.07.2022 год., постановено по адм. дело 19/2022 год., състав на ВАС е отменил Решение за определяне на финансова корекция ФК-1/08.06.2021 год. В мотивите на съдебния акт е прието, че нередността по Констатация 2 е квалифицирана неправилно по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Посочено е, че доколкото обществена поръчка е открита на 12.11.2015 год., то приложим е бил отмененият ЗОП. Към момента на постановяване на административния акт е в сила новата алинея 2 (ДВ, бр. 19 от 2020 г.) на чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, съгласно която нередностите, съставляващи нарушения при възлагането на обществени поръчки до влизането в сила на новия ЗОП, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тези нередности са посочени в приложение 1а. В този смисъл е посочено, че преценката на органа относно наличието на нередност е следвало да бъде извършена съгласно предвидените видове нередности в Приложение 1а (Ново ДВ, бр. 19 от 2020 г.) към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, а не съгласно Приложение 1. С оглед на това е формиран извод, че административният акт е незаконосъобразен поради противоречие с материалноправните разпоредби, поради което същият е отменен.

По повод постановеното второ отменително решение на ВАС, административният орган е постановил процесното Решение за определяне на финансова корекция ФК-12/09.09.2022 год., с което е определена финансова корекция на бенефициера в размер на 10% от всеки допустим разход, финансиран от безвъзмездна финансова помощ по Договор 5545/07.11.2016 год. с изпълнител Обединение Европейски железници по ОП 1 и по Договор 5632/26.01.2017 год. с изпълнител Консорциум СЕТ ДЗЗД по ОП 2. В мотивите на административния акт са обосновани две нарушения, обективирани в: Констатация 1 липса на достатъчно описание на критерий за възлагане (Незаконосъобразна методика за оценка на офертите по Обособена позиция 1) и Констатация 2 липса на предоставяне/публикуване на разяснения.

По отношение на Констатация 1, РУО на ОПТТИ е приел наличие на нарушаване на разпоредбите на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.), което е квалифицирано като нередност по т. 8, б. б (колона 3) от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 10%. Независимо от това, по идентичен с предходните две решения начин, административният орган е приел, че доколкото по настоящата процедура има констатирано и друго нарушение с финансов ефект и предвид принципа за некумулиране, за нарушението, обективирано в Констатация 1 няма да се наложи финансова корекция.

По отношение на Констатация 2, административният орган е приел наличие на извършено нарушение на разпоредбата на чл. 29, ал. 2 от ЗОП (отм.). Фактическите установявания, обосновали този правен извод са следните:

При извършената проверка е установено, че в хода на проведената процедура по възлагане на обществена поръчка, възложителят не е предоставил разяснения по 13 броя от поставените към него въпроси с мотив, че тези въпроси не представляват разяснения по документацията за участие в обществената поръчка по смисъла на чл. 29, ал. 1 от ЗОП. Цитираните в акта въпроси са както следва:

• въпроси 1 и 3 от разяснение 18 (изх. ЖИ-1527/14.01.2016 г.) - дали е допустимо превишаване на индикативната стойност в ценовата оферта и дали съответствието с минималните изисквания може да бъде доказано чрез подизпълнител;

• въпроси 1, 2, 3 и 4 от разяснение 21 (изх. ЖИ-1939/18.01.2016 г.) - дали участници обединения могат да ползват капацитета на трети лица и/или подизпълнители за доказване съответствието с изискванията за технически възможности и какви документа доказват, че при изпълнението на поръчката ще са налични ресурсите им;

• въпроси 1 и 2 от разяснение 30 (изх. ЖИ-ЗЗ42/26.01.2016 г.) - дали възложителят приема за еквивалентни образователните квалификации електроинженер със специалност радиотехника и електроинженер със специалност далекосъобщителна техника на условията в поръчката;

• въпрос 12 от разяснение ЗЗ (изх. ЖИ-3937/29.01.2016 г.) - касае съдържанието на чл. 2, ал. 5 от проекта на договор от документацията;

• въпрос 14 от разяснение 36 (изх. ЖИ-4285/01.02.2016 г.) - дали количествените сметки към техническия проект на възложителя имат обвързваща сила и какви ще са действията на възложителя при надвишаващи или по-малки количества;

• въпрос 6 от разяснение 38 (изх. ЖИ-4452/02.02.2016 г.) - дали се допуска при изготвянето на работния проект отстраняване на грешки в техническия проект на възложителя;

• въпрос 1 от разяснение 41 (изх. ЖИ-4922/04.02.2016 г.) - дали възложителят приема за еквивалентна образователната квалификация железопътно строителство и възстановяване на условията в поръчката;

• въпрос 2 (относно очакванията на възложителя за сключване на договора за обществена поръчка и приложимостта на чл. 3 от проекта на договор) въпроси 3.2., 3.3., 3.4., 3.5., 3.8. и 3.9. (относно технология за изпълнение без пълно прекъсване на влаковото движение) от разяснение 42 (изх. ЖИ-4925/04.02.2016 г.).

Анализирайки така поставените въпроси, РОУ на ОПТТИ е приел, че същите касаят конкретни условия на поръчката, съдържащи се в различни части от документацията за участие, а не се отнасят към заложени правни изисквания в ЗОП, чието интерпретиране се търси. В този смисъл е формиран извод, че не може да се приеме, че поставените въпроси не са обвързани с текстове/изисквания от документацията за участие. С оглед на това е прието, че всички цитирани в констатацията въпроси са отправени писмено и се отнасят до условия и изисквания от документацията за участие. Предвид това е прието, че възложителят неправомерно не е предоставил разяснения на заинтересованите лица с мотив че тези въпроси не представляват разяснения по документацията за участие в обществената поръчка по смисъла на чл. 29, ал. 1 от ЗОП. По мнение на административния орган, така констатираното съставлява нарушаване на разпоредбата на чл. 29, ал. 2 от ЗОП (отм.), което нарушение е квалифицирано като нередност по т. 8, б. а (колона 4) от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 10%.

Въз основа на така установената фактическа обстановка, първоинстанционният административен съд е приел, че оспореното решение за определяне на финансова корекция е постановено от компетентен административен орган, в съответствие с изискванията за форма и съдържание, като при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

По отношение на материалната законосъобразност на решението, съдът на първо място е посочил, че по отношение на нарушението, обективирано в Констатация 1, доколкото в мотивите на решението изрично е посочено, че за това нарушение не се определя финансова корекция, то съдът не следва да разглежда и да се произнася по това нарушение.

Относно материалната законосъобразност на нарушението на чл. 29, ал. 2 от ЗОП (отм.), обективирано в Констатация 2 от оспореното решение, съдът е очертал предмета на спора дали въпросите, на които възложителят е отговорил, че не се отнасят до документацията за участие действително са свързани само и единствено с документацията по участие в обществената поръчка или се отнасят и до критерии за подбор, методика за оценка или чрез отговора им се цели допълване на изискванията и условията на документацията за участие в процедурата. При така очертания предмет на спора, съдът е приел, че органът не е анализирал въпросите подробно и в светлината именно на посоченото ограничение на разпоредбата на чл. 29, ал. 1 от ЗОП (отм.), нито е изложил становище как именно отговорите на тези въпроси биха били свързани с документацията и има ли неясноти относно нея, които са нуждаят от разяснения. По мнение на съда, липсата на този анализ обосновава незаконосъобразност на административния акт, доколкото неизлагането на конкретни мотиви лишава адресата на акта от възможността да узнае действителните факти, мотивирали постановяването на административния акт, а от там да реализира правото си на защита. Посочено е, че липсата на мотиви препятства и последващия съдебен контрол по отношение законосъобразността на административния акт. При тези мотиви, съдът е обосновал извод за незаконосъобразност на оспореното решение за определяне на финансова корекция, поради което го е отменил и е присъдил в полза на жалбоподателя разноски в размер на 1 900,00 лева, от които 1 700 лева държавна такса и 200,00 лева юрисконсултско възнаграждение.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма.

По приложението на материалния закон, настоящата касационна инстанция приема следното:

По отношение на обективираната в административния акт Констатация 1 за извършено нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.), квалифицирано като нередност по т. 8, б. б от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, доколкото административният орган изрично е посочил, че за тази нередност не се определя финансова корекция, обосновано първоинстанционният съд е приел, че тази констатация не подлежи на съдебен контрол и съдът не дължи произнасяне по законосъобразността на тази констатация.

От описаната фактическа обстановка се установява, че по отношение Констатация 2, административният орган е приел наличието на извършено от бенефициера нарушение на чл. 29, ал. 2 от ЗОП (отм.). Разпоредбата на чл. 29, ал. 1 от ЗОП (отм.) указва, че лицата може да поискат писмено от възложителя разяснения по документацията за участие до 10 дни, а за поръчки по чл. 14, ал. 3 до 7 дни, преди изтичането на срока за получаване на офертите или заявленията. От друга страна, текста на приетата за нарушена норма на чл. 29, ал. 2 от ЗОП (отм.) предвижда, че разясненията по ал. 1 се публикуват в профила на купувача в 4-дневен срок от получаване на искането. Ако лицата са посочили електронен адрес, разясненията се изпращат и на него в деня на публикуването им в профила на купувача. В разясненията не се посочва информация за лицата, които са ги поискали. Анализът на така цитираната правна регламентация обосновава извод, че на възложителите е вменено задължението да публикува разяснения, но само по отношение на въпроси свързани с документацията за участие в обществената поръчка. По аргумент на противното, възложителят не дължи предоставянето на разяснения, които не са свързани с документацията, а се отнасят до заложени правни изисквания в ЗОП, чието интерпретиране се търси.

В настоящият случай, по отношение на въпросите, подробно описани в решението за определяне на финансова корекция, възложителят е приел, че същите не представляват разяснения по документацията за участие в обществената поръчка по смисъла на чл. 29, ал. 1 от ЗОП. Противно на това становище, РОУ на ОПТТИ е приел, че всички цитирани в констатацията въпроси се отнасят до условия и изисквания от документацията за участие, поради което възложителят неправомерно не е предоставил разяснения по тях.

По мнение на настоящият касационен състав, така формирания от административния орган извод не е подкрепен с конкретно развити мотиви, които да обосноват неговата законосъобразност. Обоснован се явява извода на първоинстанционния административен съд, че от страна на административния орган не е направен дължимия анализ, въз основа на който да се обоснове извод, че поставените от лицата въпроси са относими именно към документацията по обществената поръчка. В случая, административният орган се е ограничил единствено във възпроизвеждане на съдържанието на въпросите, като общо е приел, че същите са относими към документацията. По мнение на настоящия състав, за да формира този извод, органа е следвало да подложи на подробен анализ всеки един от поставените въпроси, като в резултат на този анализ да обоснове извод, че същия е относим към конкретно посочена част от документацията за участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка. Без опора в доказателствата по делото, в т.ч. и в мотивите на административния акт е твърдението, обективирано в касационната жалба, че управляващият орган е посочил разясненията и въпросите от съответните разяснения, с които е нарушен чл. 29, ал. 2 от ЗОП (отм.), като при посочване на конкретните въпроси изрично е указано за какво се отнасят същите и в последствие е анализирано нарушението. Действително такъв анализ липсва в административния акт не е посочено конкретно всеки един от поставените въпроси коя именно част от документацията на поръчката касае, за да се обоснове извършено нарушение на чл. 29, ал. 2 от ЗОП (отм.). Правилно и обосновано първоинстанционният съд е приел, че въпросния анализ за относимостта на всеки отделен въпрос към конкретна част от документацията на поръчката по същество съставлява мотивите на административния акт, като липсата на такъв анализ обоснова немотивираност на административния акт. Липсата на подробно изложени мотиви съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, доколкото лишава адресата на акта от възможността да разбере фактическите основания обосновали необходимостта от издаване на административния акт, а от там и своевременно да организира защитата си против тези фактически установявания. Липсата на мотиви препятства и възможността за осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на административния акт, доколкото за горестоящия административен орган, респ. за съда остават неясни фактическите основания, обосноваващи постановяване на административния акт.

В съответствие с горните мотиви, законосъобразен се явява извода на първоинстанционния административен съд за наличие на допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което обосновава незаконосъобразност на административния акт. Като е достигнал до този извод и е отменил оспорения административен акт, съдът е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.

При този изход на спора и в съответствие с разпоредбата на чл. 143, ал. 3 от АПК, в полза на ответника следва да се присъди сумата от 200,00 лева разноски за делото, представляващи юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,