Решение № 7601 от 4.8.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Варна, подадена чрез пълномощник, против Решение 1635/08.12.2021 г. по адм. дело 2256/2021 г. на Административен съд Варна, с което съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу Решение на Ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. (ОПРР), с което е установена нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1 и 2 и чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-1.002-0003-C01-U-021 от 02.02.2018 г. с изпълнител Анед Консулт ЕООД на стойност 9 887,00 лв. без ДДС.

Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Оспорва извода на съда, че е установено нарушението, посочено в административния акт. Твърди неправилна правна квалификация на нарушението. Счита изводите на съда за наличие на ограничително изискване за неправилни, тъй като чл. 25 от Административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ обвързва окончателното плащане с доклад, изготвен от квалифициран одитор, който според касатора означава регистриран одитор, отговарящ на изискванията на Закона за независимия финансов одит (ЗНФО), така както е заложено изискването в обществената поръчка. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен.

Ответникът - Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020г., чрез пълномощник, в писмен отговор до съда, оспорва касационната жалба. Моли оспореното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, е основателна.

С обжалваното решение Административен съд Варна е отхвърлил жалбата на настоящия касатор срещу решение на РУО на ОПРР, с което е установено нарушение на чл. 2, ал. 1 и 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП и е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-1.002-0003-C01-U-021 от 02.02.2018 г. с изпълнител Анед Консулт ЕООД с предмет Одит на проект BG16RFOP001.1.002-0003 Интегриран градски транспорт - втора фаза по процедура BG16RFOP001.1.002 - Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Варна, Приоритетна ос 1 Устойчиво и интегрирано градско развитие на ОП Региони в растеж 2014-2020, на стойност 9 887,00 лв. без ДДС.

За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил от фактическа страна следното:

Община Варна е получател на безвъзмездна финансова помощ (100%) по Договор BG16RFOP001-1.002-0003-C01 (РД-02-37-29/19.01.2017 г.) в максимален размер до 29 297 008, 49 лв. по ОПРР 2014-2020, Приоритетна ос 1 "Устойчиво интегрирано градско развитие", част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 "Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020" за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.002-0003 "Интегриран градски транспорт на Варна втора фаза".

В изпълнение на сключения административен договор с Решение 0681 от 14.03.2017 г. Община Варна като възложител открива открита процедура за възлагане на обществена поръчка за одит на проекти на Община Варна, изпълнявани по процедура BG16RFOP001.1.002 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Варна част от процедура BG16RFOP001-1. 001-039 "Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020" с три обособени позиции.

В Обявлението за поръчката възложителят описва, че предмет на поръчката е извършване на одит по време на изпълнение на проекта, като в т. ІІІ. 1.1. като условия за участие в процедурата, "Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри" е посочено следното: "Съгласно чл. 7 от Закона за независимия финансов одит (ЗНФО) участници в настоящата процедура могат да бъдат регистрирани одитори (физически лица и/или одиторски дружества), които са вписани в Регистър на регистрираните одитори, поддържан от Института на дипломираните експерт-счетоводители по чл. 20 от закона. Вписването е задължително съгласно закона и за регистрирани одитори от други държави-членки на ЕС (чл. 22 ЗНФО) и за регистрирани одитори от трети държави (чл. 23 ЗНФО).

В т. ІІІ. 1.3.2. от обявлението е посочено, че участникът следва да разполага с персонал с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, като ръководителят на екипа следва да е с висше икономическо образование, правоспособен одитор, регистриран по смисъла на § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредба (ДР) на ЗНФО, вписан в регистъра на регистрираните одитори към Института на дипломираните експерт-счетоводители или да притежава съответна еквивалентна сертификация, съгласно националното законодателство на чуждестранните лица.

В резултат на проведената процедура възложителят - Община Варна, сключва Договор за възлагане на обществена поръчка BG16RFOP001-1.002-0003-001-U-021 (с рег. Д18000149ВН/02.02.2018 г.) с изпълнителя "Анед Консулт" ЕООД, за предоставяне на услугата: одит на проект "Устойчиво и интегрирано градско развитие" на ОПРР 2014-2020., по обособена позиция 3. Общата стойност на договора е в размер на 9 887 лв. без ДДС и 11 864, 40 лв. с ДДС.

След регистриране в УО на ОПРР 2014-2020 г. на сигнал за съмнение за нередност 1722, във връзка с изпълнението на посочения по-горе договор за безвъзмездна финансова помощ, РУО, с писмо с изх. 99-00-6-462/17.06.2021 г. информира Община Варна, че стартира по сигнала процедура по чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) за посочените нарушения, като дава възможност за представяне на бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, както и писмени доказателства.

С писмо с рег. РД17002058ВН_372ВН/29.06.2021 г. Община Варна излага подробни доводи за липса на нарушение и за липсата на основания за налагане на финансова корекция.

С Решение РД-02-36-1060 от 20.09.2021 г. РУО на ОПРР е установена нередност на бенефициера Община Варна, по т. 11, б. "б" от Раздел І към Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Прието е, че е установено извършване на нарушение от бенефициера на чл. 2, ал. 1 и 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. За тази нередност е определена финансова корекция на бенефициера, изчислена по пропорционалния подход, представляваща 5% върху разходите по договора с "Анед Консулт" ЕООД.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕФСУ.

При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил установеното с административния акт нарушение, съдът е приел за доказано установеното нарушение на Закона за обществените поръчки. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Община Варна като неоснователна.

Обжалваното решение е валидно, допустимо, но неправилно.

Първоинстанционният съд е установил относимите за спора факти. Правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила.

Спорът по делото се свежда до наличието на приетото като установено от административния орган нарушение и съставлява ли същото нередност, като предпоставка за налагане на финансова корекция.

Съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г., във връзка с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕФСУ, нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието икономически оператор е определено в т. 37 на същата разпоредба и това е всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган.

По силата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. А съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредбата. В наредбата са посочени случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности чл. 1, т. 1 и 2 от Наредбата.

Целта на налагане на финансовите корекции е визирана в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ, а именно да се постигне или възстанови ситуацията при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия да са в съответствие на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

По делото е установено безспорно, че в обявлението са заложени следните изисквания към техническите и професионални възможности на кандидатите:

• в т. ІІІ. 1.1. "Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри" е посочено: "Съгласно чл. 7 ЗНФО участници в настоящата процедура могат да бъдат регистрирани одитори (физически лица и/или одиторски дружества), които са вписани в Регистър на регистрираните одитори, поддържан от Института на дипломираните експерт-счетоводители по чл. 20 от закона. Вписването е задължително съгласно закона и за регистрирани одитори от други държави-членки на ЕС (чл. 22 ЗНФО) и за регистрирани одитори от трети държави (чл. 23 ЗНФО).

• в т. ІІІ. 1.3.2. заложено, че участникът следва да разполага с персонал с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, като ръководителят на екипа следва да е с висше икономическо образование, правоспособен одитор, регистриран по смисъла на § 1, т. 1 ДР на ЗНФО, вписан в регистъра на регистрираните одитори към Института на дипломираните експерт-счетоводители или да притежава съответна еквивалентна сертификация, съгласно националното законодателство на чуждестранните лица.

Съгласно Насоките за кандидатстване по обявени схеми за подбор на проекти, респективно покани при процедури на директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, одитът на проекта е задължителна дейност за проектите, финансирани от оперативните програми. Основната цел на извършения одит е да се формират констатации (потвърждения), че отчетените от получателя на БФП разходи, описани във финансовия отчет по Договора, са действително извършени, точни и допустими, и да се предостави на получателя на БФП доклад за фактически констатации. В Насоките е посочено, че одитът на проекта трябва да бъде извършен от регистриран експерт-счетоводител или фирма за одит или от звеното за вътрешен одит към бенефициера, като докладът за фактическите констатации трябва да бъде приложен към окончателното плащане .

В Методическите указания за изпълнение на договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 г. също е посочено, че за одитна дейност се изисква от бенефициерите да представят, доклад (ангажимент за договорени услуги) от сертифициран външен одитор или Звено за вътрешен одит.

Съгласно чл. 3, ал. 1 и 2 от Закона за вътрешния одит в публичния сектор (ЗВОПС) вътрешният одит е независима и обективна дейност за предоставяне на увереност и консултиране, предназначена да носи полза и да подобрява дейността на организацията, като подпомага постигането на целите чрез прилагането на систематичен и дисциплиниран подход за оценяване и подобряване ефективността на процесите за управление на риска, контроли и управление. Съгласно същия закон, одиторска правоспособност със сертификат за вътрешен одитор в публичния сектор се придобива след полагане на изпит по реда на чл. 53 ЗВОПС и се издава от Министъра на финансите.

Съгласно чл. 19, т. 4 ЗВОПС, вътрешните одитори, наред с други предпоставки, изброени в закона, трябва да притежават сертификат вътрешен одитор в публичния сектор или да притежават валиден международно признат сертификат за вътрешен одитор.

Съгласно чл.2 ЗНФО целта на финансовия одит е да повиши степента на доверие на потребителите на финансовия отчет чрез изразяването на одиторско мнение за това дали този отчет е изготвен във всички съществени аспекти в съответствие с приложимата рамка за финансово отчитане.

Според чл.6 ЗНФО финансовият одит е задължителен и доброволен. Задължителен одит е одитът на годишните финансови отчети, доколкото това се изисква от закон или от правото на Европейския съюз. Доброволен е всеки друг одит, различен от задължителния.

А по силата на чл.7 финансов одит се извършва от регистрирани одитори, които са вписани в регистъра по чл. 20. Регистрираните одитори по смисъла на този закон са: 1. физически лица; 2. одиторски дружества.

Цитираната разпоредба обосновава извод, че националният закон поставя като изискване към професионалната правоспособност на лицата, извършващи независим финансов одит, да бъдат регистрирани по смисъла на ЗНФО. Регистрираните одитори са външни за одитираното лице физически лица и/или одиторски дружества, които не са в трудови и/или служебни правоотношения с него.

Съгласно чл.12, ал.1 ЗВОПС вътрешният одит в публичния сектор се осъществява от звено за вътрешен одит, изградено в структурата на организацията, което е на пряко подчинение на ръководителя на организацията или на колективния орган на управление. Звеното се състои от вътрешни одитори, които са служители на организацията, единият от които е ръководител. Вътрешният одит в Министерството на финансите може да се осъществява от вътрешни одитори в рамките на звеното по чл. 16, ал. 2 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор, като в този случай ръководителят на звеното е ръководител и на вътрешния одит в Министерството на финансите и трябва да отговаря на изискванията на чл. 21, ал. 1 и 2.

Според ал.2 на чл.12 ЗВОПС звено за вътрешен одит задължително се изгражда във: 1. администрацията на Президента, Народното събрание, Министерския съвет, министерствата, Националния осигурителен институт, Националната здравноосигурителна каса и Държавен фонд "Земеделие";2. Висшия съдебен съвет и Сметната палата; 3. общините, чийто бюджет надхвърля 10 млн. лв.; 4. други организации, чиито ръководители са първостепенни разпоредители с бюджет и бюджетът им надхвърля 10 млн. лв.; 5. изброените в приложението организации, чиито ръководители са второстепенни разпоредители с бюджет; 6. търговските дружества, включително лечебните заведения, с над 50 на сто държавно и/или общинско участие в капитала и с годишен оборот над 10 млн. лв. за всяка от последните три години; 7. търговските дружества, чийто капитал е собственост на дружествата по т. 6 с годишен оборот над 10 млн. лв. за всяка от последните три години; 8. държавните предприятия по чл. 62, ал. 3 от Търговския закон с годишен оборот над 10 млн. лв. за всяка от последните три години.

А съгласно ал.5 извън случаите по ал. 2, 3 и 4 дейността по вътрешен одит може да се осъществява от лица, които не са служители на съответната организация и отговарят на изискванията на чл. 21, ал. 1.

Анализът на цитираните разпоредби води до следните изводи: дейността по вътрешен одит може да се извършва от лица, които не са служители на съответната организация и отговарят на изискванията на чл.21, ал.1 ЗВОПС, само в случаите, когато съответната организация няма собствено звено за вътрешен одит.

Община Варна е община с бюджет над 10 мил. лева и има собствено звено Вътрешен одит. Следователно дейност по вътрешен одит на Общината може да се осъществява единствено и само от служители на специализираното звено Вътрешен одит.

В случая не е налице и изключението на чл.41 ЗВОПС.

Съгласно цитираната разпоредба дейностите по тази глава включват: 1. одити на системите, одити на операциите и одити на отчетите по всички оперативни програми, съфинансирани от Европейския фонд за регионално развитие, Кохезионния фонд, Европейския социален фонд, Европейския фонд за морско дело и рибарство и Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица; 2. издаване на декларация за приключване на програма, съфинансирана от фондове на Европейския съюз.

А според чл. 44, ал. 2 ЗВОПС Министърът на финансите издава наредба за реда и начина за осъществяване, координация и хармонизация на дейностите по чл. 41.

Съгласно чл. 4 от НАРЕДБА Н-2 от 30.06.2016 г. за реда и начина за осъществяване, координация и хармонизация на специфичните одитни дейности по фондове и програми на Европейския съюз(Наредбата) специфичните одитни дейности за програмите, съфинансирани от Европейския фонд за регионално развитие, Кохезионния фонд, Европейския социален фонд и Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица, се извършват от Изпълнителната агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" към министъра на финансите. Специфичните одитни дейности за програмите, съфинансирани от Европейския фонд за морско дело и рибарство, се извършват от Изпълнителната агенция "Сертификационен одит на средствата от европейските земеделски фондове" към министъра на земеделието, горите и храните.

От анализа на цитираните разпоредби може да се направи извод, че компетентните органи, които могат да извършват специфичните одитни дейности по глава Пета от ЗВОПС са единствено Изпълнителната агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" към министъра на финансите и Изпълнителната агенция "Сертификационен одит на средствата от европейските земеделски фондове" към министъра на земеделието, горите и храните. Т.е. лица, които не са служители в някоя от тези агенции не могат да извършват подобни одитни дейности.

От всичко изложено до тук следва, че външни лица, които не са служители на съответната организация, която разполага със звено за вътрешен одит, в случая община Варна, биха могли да извършват единствено независим финансов одит по смисъла на ЗНФО.

Ето защо поставеното от възложителя изискване участниците в процедурата да бъдат регистрирани одитори (физически лица и/или одиторски дружества), които са вписани в Регистър на регистрираните одитори, не е неоснователно завишено и е в съответствие с предмета на поръчката. То не би могло да има разубеждаващ ефект върху потенциални участници в поръчката, притежаващи сертификат за вътрешен одитор или международно признат сертификат, доколкото те не могат да осъществяват независим финансов одит по смисъла на ЗНФО.

Въз основа на изложеното неправилен е изводът на административния орган и на съда, че одит на отчета на дейностите по изпълнение на проектите може да бъде извършван и от одитори със сертификат по ЗВОПС.

Това прави неправилен и изводът, че възложителят е поставил ограничителен критерий и по отношение на изискването за ръководителя на екипа да бъде регистриран одитор по смисъла на § 1, т. 1 ДР на ЗНФО. Изискването е пропорционално и напълно съобразено с предмета на поръчката.

Критериите за подбор в случая са пропорционални и относими към предмета на поръчката, който е изпълнение на одиторски процедури, относно дейностите по проект. Не са създадени предпоставки за неравностойно третиране и ограничаване на участниците, притежаващи национален сертификат по Закона за вътрешния одит в публичния сектор и за ръководителя на екипа. В същия смисъл е и решение 15535 от 15.12.2020г. по адм.дело 809782020г. по описа на Върховния административен съд, Седмо отделение.

Настоящата инстанция намира за необходимо да отбележи още, че изоставя практиката, цитирана в решението на АС Варна.

Липсата на нарушение прави безпредметно обсъждането на останалите елементи от фактическия състав на нередността.

Като е стигнал до извод, различен от горния, АС - Варна е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен и вместо него постановен друг - по съществото на правния спор, с който решението за налагане на финансова корекция на Община Варна бъде отменено като незаконосъобразно.

Разноски не са поискани от касатора, с оглед на което не следва да бъдат присъждани.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,