Решение № 794 от 18.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9667/2010 г.

Решение № 794 от 18.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9667/2010 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Касаторът "Мор блу" ЕООД моли да бъде отменено решение № 1466/13.05.2010 г. по адм. д. № 7476/2008 г. на АССГ като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост и нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата и в писмена защита. Моли РА да бъде отменен в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит в размер 71 301,02 лв. за м. 11.2007 г. за наличните активи при регистрацията по ЗДДС, като му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба ДОУИ - София моли решението като правилно да бъде оставено в сила, като му бъдат присъдени разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на касатора против РА № 2000802311/10.09.2008 г. на ТД на НАП - София в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит 71 301,02 лв. на основание чл. 74, ал. 2, т. 3 ЗДДС за м. 11.2007 г. В мотивите си съдът е приел, че касаторът е регистриран по ЗДДС на 9.11.2007 г., като за м. 11.2007 г. е деклариран данъчен кредит в размер 71 301,02 лв. върху стойността на наличните активи към датата на регистрацията. В РД е констатирано, че регистрационният опис със вх. № 2822/19.11.2007 г. е подаден чрез куриерска служба на 16.11.2007 г. при спазване на срока по чл. 74, ал. 2, т. 3 ЗДДС. Съдът е приел, че преди да се издаде РА актосъставителят е изпратил искане от 15.08.2008 г. до куриерската фирма "Ню експрес" ООД. Товарителница № 454048/16.11.2007 г. на тази фирма жалбоподателят е представил за изпращане на регистрационния опис. Изпратен е отговор от управителя на фирмата, че пратка с № 454048 и заявка на "Мор блу" ЕООД не е регистрирана в системата на фирмата, товарителници с подобен номер са ползвани през м. 07.2007 г. При тези данни актосъставителят е приел, че описът е подаден на 19.11.2007 г. и не е признал право на приспадане на данъчен кредит върху наличните активи към датата на регистрацията на основание чл. 74, ал. 2, т. 3 ЗДДС. Съдът е открил производства по оспорване на товарителницата и писмото на управителя на куриерската фирма. В производството пред съда е представена разпечатка от информационната система на куриерската фирма, според която няма заявка от касатора за изпращане на пратка. Представено е и удостоверение от същата фирма, че товарителница № 454048/16.11.2007 г. не е постъпвала в офиса на дружеството и не е доставяна от него. Управителката Стоянова е разпитана като свидетел и е дала показания, че представената товарителница е стар образец, който към 16.11.2007 г. не се е използвал от фирмата, дала е показания също, че товарителницата не е издавана от фирмата и не е включена в информационната система на дружеството. В товарителницата е посочен куриер Стоян, представени са уведомленията по чл. 62 КТ, от които съдът е приел, че се установява, че две лица с име Стоян са работили във фирмата, но в периоди, които не обхващат 16.11.2007 г. Съдът е приел, че не е установено кое лице е подписало товарителницата за получател, липсва подпис на изпращач, поради което товарителницата не следва да се кредитира., а регистрационният опис е подаден на 19.11.2007 г. - след изтичане на срока по чл. 74, ал. 2, т. 3 ЗДДС. За оспореното писмо от фирмата съдът е приел, че е допуснато процесуално нарушение със събирането му след изтичане на срока на ревизията, но допуснатото процесуално нарушение не е самостоятелно основание за отмяна на РА. Отхвърлил е доводите за приложение на практиката на СЕС по решение от 8.05.2008 г. по дела С-95/07 и С-96/07 като неоснователен, поради разлика в хипотезата на разглеждания в тях случай, сравнена с процесния случай. Обосновано съдът е приел, че при неспазване на изискванията на чл. 74, ал. 2 ЗДДС не може да се признае право на приспадане на данъчен кредит върху наличните активи към датата на регистрацията по ЗДДС. В ревизионния доклад на стр. 58 от делото е констатирано, че регистрационния опис на наличните активи е изпратен на 16.11.2007 г. по куриерска фирма, получен е и има вх. № 2822/19.11.2007 г. След констатацията в РД, че описът е постъпил в ТД на НАП - София от куриерска фирма, липсата на посочване кой служител на ТД на НАП - София е подписал за получаването на пратката с описа, и липсата на подпис на изпращача не могат да опровергаят признанието на ответника, че регистрационният опис е постъпил в ТД чрез куриерска фирма, в която е подаден на 16.11.2007 г. Необосновано съдът е приел, че товарителницата не следва да се кредитира, заради непълноти при оформянето й. В нея са посочени съществените елементи за пратката: че се изпраща от касатора в 16.30 ч. на 16.11.2007 г., че съдържа опис на наличните активи от 9.11.2007 г., получател е ТД на НАП - София, за който се е подписало лице, без да посочи длъжностното си качество. От факта, че не е посочено длъжностното качество на лицето, подписало за получател на пратката не може да се прави извод във вреда на касатора, който не е отговорен за оформяне на товарителницата при доставяне на пратката в офиса на получателя. Фактът, че пратката е доставена от куриерската фирма се потвърждава от положения подпис за получател и от констатациите в РД, които не са оборени с последвалото оспорване на товарителницата и писмото на управителката на фирмата, събрано след връчване на ревизионния доклад на 13.08.2007 г. Представеният списък с подписи на лицата, приемащи пратки в ТД на НАП - София в съдебното производство не съдържа данни да е относим към спорната дата 16.11.2007 г. Представеният опис на заявки от информационната система на куриерската фирма не е воден хронологично, няма начало и край на записванията за 16.11.2007 г. и не оборва факта, че описът е постъпил в ТД на НАП - София чрез куриерска фирма, в която е подаден на 16.11.2007 г., в който смисъл са изричните констатации в РД. Неправилно съдът е приел, че като е изпратено искане до управителката на фирмата на 15.08.2008 г. и прилагане в преписката на нейния отговор след приключване на ревизията е допуснато процесуално нарушение на ДОПК. По чл. 45 ДОПК при започнало производство по този кодекс органът по приходите може да извърши насрещна проверка за установяване на отделни факти и обстоятелства, свързани с лице, което не е страна в съответното производство. Текстът не поставя условие за допустимост на проверката, ревизията да не е приключила, от което следва, че събраните преди издаване на РА писмени доказателства от актосъставителя не са недопустимо събрани по ДОПК. По чл. 117, ал. 5 ДОПК след връчване на ревизионния доклад ревизираното лице може да направи възражения и да представи доказателства. В чл. 45 ДОПК и в чл. 50 ДОПК липсва изискването в чл. 67, ал. 3 ДПК (отм.) и свързаният с него чл. 104 ДПК (отм.) насрещните проверки да се извършват само в рамките на данъчната ревизия. По чл. 155, ал. 3 ДОПК при обжалването по административен ред решаващият орган може да събира нова доказателства. Ако не са представени от жалбоподателя, копия от тях му се връчват с решението. Предвид чл. 117, ал. 5, чл. 155, ал. 3, чл. 45 и чл. 50 ДОПК събирането на доказателства за изясняване на факти и обстоятелства, свързани с лице, което не е страна в производството може да се извършва до приключване на данъчното производство. Направеното от съда тълкуване, че органите по приходите могат да събират доказателства само в ревизионното производство противоречи на текста на чл. 45 ДОПК, на чл. 155, ал. 3 ДОПК и на отпадналата в чл. 50 ДОПК времева рамка по чл. 67, ал. 3 ДПК (отм.) във връзка с чл. 104 ДПК (отм.). Процесуалното нарушение на съда не е съществено, тъй като съдът е обсъдил подробно събраните доказателства, макар, че е изложил погрешни съображения за неправилното им събиране. След като описът е изпратен чрез куриер на 16.11.2007 г. на основание чл. 74 ЗДДС касаторът има право на приспадане на данъчен кредит за наличните активи към датата на регистрацията. Решението като неправилно следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови отмяна на РА в обжалваната част за непризнато право на приспадане на данъчен кредит за м. 11.2007 г. в размер 71 301,02 лв. Поради промяната в резултата следва да се отмени решението и в частта на разноските като ответникът бъде осъден да заплати на касатора разноски по делото за двете инстанции 8575,80 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,