Решение № 16523 от 4.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 119/2019 г.

Решение № 16523 от 4.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 119/2019 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на община Перущица, представлявана от кмета на общината Р. Минчев, подадена чрез упълномощен адв. П. Василев, против решение № 2142 от 24.10.2018 г., постановено от Административен съд – Пловдив, Първо отделение, ІХ състав, по адм. д. № 2564/2018 г. С жалбата и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебния акт. Касационинят жалбоподател оспорва изводите на първоинстанционния съд и излага подробни аргументи за нищожност и незаконосъобразност на оспореното решение за налагане на финансова корекция /РФК/ от 25.07.2018 г., като твърди, че същото е издадено при липса на материална компетентност на неговия автор. Изразява становище за нарушена процедура по издаване на атакуваното РФК и за неприложимост на ЗУСЕСИФ към настоящия случай. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение, поради несъобразяване с предписанията на материалния закон и необоснованост. Заявява искане за присъждане на направените разноски в двете съдебни инстанции с приложен списък за тях. Ответникът - изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" – Разплащателна агенция /ДФЗ-РА/ не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото правилно първоинстанционният съд е формирал извод, че оспореното решение е издадено от компетентен административен орган, в предписаната от закона форма, с посочване на фактическите и правни основания за издаването му, при спазване на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон. Според участващия по делото прокурор съдът законосъобразно е приел, че в качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, община Перущица е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото безвъзмездно финансиране на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове в нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 1 и чл. 25, ал. 5 ЗОП, изразяващо се във включване в обявлението и документацията на поръчката на условия и изисквания към изпълнителя – изискване за професионален опит на ключовите експерти и изпълнени или в процес на изпълнение договори на стойност 150 000 лева, които не са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката и дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка, което нарушение правилно е квалифицирано като такова с финансов ефект и съставляващо нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на община Перущица за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 2142 от 24.10.2018 г. е отхвърлена жалбата на община Перущица, представлявана от кмета на общината, срещу решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1002#2 от 25.07.2018 г. по Договор № 16/321/01264 от 27.11.2012 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" – Разплащателна агенция и община Перущица е осъдена да заплати на Държавен фонд "Земеделие" – Разплащателна агенция – гр. София, разноски по делото в размер на 100,00 /сто/ лева. За да достигне до този резултат решаващият състав на Административен съд - Пловдив е приел, че при издаване на обжалвания индивидуален административен акт не са допуснати противоречия с императивни разпоредби на приложимия закон - ЗУСЕСИФ. В мотивите на оспореното съдебно решение са обсъдени всички релевирани с първоинстанционната жалба твърдения, оплаквания и възражения и те са преценени като неоснователни. Първоинстаницонният съд е счел, че процесното РФК е постановено от компетентен орган, защото процедурата по налагане на финансова корекция се е развила при действието на ЗУСЕСИФ и съгласно § 4, ал. 1 от ДР към ЗУСЕСИФ, за Програмата за развитие на селските райони функциите на органи за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от МЗХГ и от Държавен фонд "Земеделие" – Разплащателна агенция, както това е предвидено в ЗПЗП. Установено е, че при издаване на оспорения административен акт не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, тъй като в съответствие с изискването на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, на бенефициера е предоставена възможност да направи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, както и да предостави доказателства в посочения срок в уведомителното писмо от 20.06.2017 г. Подадените от община Перущица възражения са надлежно обсъдени и са налице изложени мотиви относно определения размер на финансовата корекция в процентен показател 10 % от стойността на съответния договор, а не минималният размер от 5%, съгласно съответните точки от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на ЕС, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". Констатирано е, че процесното РФК не е издадено в срока по чл. 173, ал. 3 ЗУСЕСИФ, но този пропуск не е съществен, доколкото не ограничава правото на защита на бенефициера или не е довел до неправилно приложение на материалния закон. Във връзка с твърденията на жалбоподателя за допуснати нарушения от ответника при издаване на процесното РФК са изложени подробни фактически установявания и правни изводи. Съобразено е, че от конкретните фактически и правни основания за определяне на финансовата корекция се извежда основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9, вр. с чл. 73, ал. 1 и чл. 75, ал. 2 ЗУСЕСИФ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В случая ръководителят на управляващия орган е установил две нарушения на установените правила за определяне на изпълнител при възлагане на услуги – на чл. 2, ал. 1 и чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); Споделената от съда теза на издателя на процесното РФК е, че зададените от възложителя изисквания налагат ограничения, които не са обосновани от предмета на договора, не допринасят за по-качественото изпълнение на дейностите и не са съобразени със спецификата и предмета на обществената поръчка, от което е изведено заключение, че по този начин е ограничен кръгът на заинтересованите лица и възложителят е следвало да посочи като допустим опит при управление на проекти, получаващи финансиране и от други източници. Във връзка с определения в оспореното РФК размер на наложената финансова корекция, първоинстанционният съд е преценил, че при наличието на нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); и предвид разпоредбата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, административният орган правилно е определил финансовата корекция по размер, защото в случая е налице допуснато от бенефициера нарушение на ЗОП (отм.); , което е породило възможността да бъде нанесена вреда на бюджета на ЕС и в случая не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, при което в съответствие с разпоредбата на чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция е бил определен по пропорционалния метод. Съдът е възприел становището, че определения от изпълнителния директор на ДФЗ размер на финансовата корекция е в съответствие с установеното в т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); ; която е приложимият акт за програмния период. Текстът на т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията предвижда процентен показател 25% с възможности за намаляване до 10% или 5% и в случая административният орган мотивирано е намалил предложения от одитиращия екип процентния показател на 10 %, с оглед обстоятелства, визирани в чл. 10, ал. 5 от Методологията, като са отчетени спецификите на конкретната поръчка и нейната стойност, която е по-ниска от предвидените в чл. 45в, ал. 2 от ЗОП (отм.); , които не предполагат интерес от страна на потенциални кандидати или потенциални участници от държави – членки на ЕС, различни от Република България. От друга страна е констатирано, че ответникът е обосновал защо така определеният размер на финансовата корекция, надвишава предвидения минимум от 5%, които мотиви са възприети от първоинстанционния съд. Решаващият състав на АС - Пловдив се е произнесъл и по възражението на жалбоподателя за погасителна давност, като го е счел за неоснователно, защото съобразно чл. 3, § 1 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности, срокът за давност за процедурите е четири години от момента, в който нередността по смисъла на чл. 1, параграф 1 е извършена. Предвидено е, че срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността и срокът за давност започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва. В конкретната хипотеза установеното нарушение е такова по чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); , касаещо обявление за възлагане на обществена поръчка и документацията за участие, което означава, че началото на давността започва от одобряването на публичната покана за възлагане предмета на поръчката и публикуването и на Портала на АОП, т. е. от 7.08.2013 г. Давността обаче е прекъсната с акта, с който е започнало производството по налагането на финансовата корекция - с писмо изх. № 01-0800/1002 от 20.06.2017 г. на изпълнителния директор на ДФЗ-РА, като от този момент е започнала да тече нова давност, която още не е изтекла. Според настоящия съдебен състав при постановяване на обжалваното съдебно решение не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, първоинстанционният съд е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. В касационната жалба, която е предмет на настоящото съдебно производство, се съдържат подробно развити доводи за нищожност и незаконосъобразност на административния акт. В рамките на това касационно производство обаче, не се обсъжда административния акт, а съдебното решение, като именно то се преценява дали съответства на изискванията на материалния закон, на съдопроизводствените правила и дали е обосновано. Неоснователно е твърдението на касатора за липса на материална компетентност за издателя на процесното РФК, тъй като първостепенният съд точно е установил, че съобразно § 4, ал. 1 от ДР към ЗУСЕСИФ, за Програмата за развитие на селските райони, функциите на органи за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен фонд "Земеделие" – Разплащателна агенция, както това е предвидено в ЗПЗП и в актовете по неговото прилагане и по силата на чл. 11, ал. 2, т. 4 ЗПЗП, Държавен фонд "Земеделие" изпълнява функциите на Разплащателна агенция от датата на издаване на акта за акредитация, а съгласно чл. 11а, ал. 1, т. 10 от ЗПЗП /нова – ДВ, бр. 2 от 2018 г. /, в това си качество фондът администрира нередности по Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г. и по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 година. В изпълнение на чл. 20а, ал. 1 ЗПЗП, изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие", е изпълнителен директор на Разплащателната агенция, който организира и ръководи дейността и я представлява, като с тези си функции и съобразно цитираните по-горе разпоредби на чл. 11 ЗПЗП, същият има качеството "ръководител на управляващия орган" по смисъла на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, по отношение на процесната финансова помощ по Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 година. Във връзка с твърденията на касационния жалбоподател за допуснати нарушения на материалния закон, настоящият съдебен състав изцяло споделя становището на първоинстанционния съд и счита, че изложените в обжалваното съдебно решение правни изводи са верни и обосновани. Това е така, защото обстоятелствата, посочени от издателя на РФК, като допуснато нарушение се отнасят до изискването за професионален опит на ключовите експерти на изпълнителя, формулирано в публичната покана, което изискване налага ограничение, което не е обосновано от предмета на договора, не допринася за по-качественото изпълнение на дейностите и не е съобразено със спецификата и предмета на обществената поръчка, чрез което е ограничен кръгът на заинтересованите лица и възложителят е следвало да посочи като допустим опит при управление на проекти, получаващи финансиране и от други източници. Съдът правилно е възприел становището на ответника относно задължаването на всеки потенциален участник да издирва и ангажира персонал с изисквания специфичен опит за управление на проекти финансирани от ЕС и да търси и наема водещи експерти със съответната специалност и изисквания от възложителя опит. От тук е изведено правилно заключение, че въвеждането на цитираното изискване е дискриминационно и ограничаващо кръга на потенциалните участници в процедурата, при това без да съответства на сложността и обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, като в случая е налице последната хипотеза, доколкото възложителят не може да включва като условие определен брой изпълнени или в процес на изпълнение договори на стойност 150000. 00 лева, което е твърде завишено спрямо обема и сложността на поръчката. В случая не се установява подаването на оферти от други кандидати, но е логично да се приеме, че това може да е резултат от заложените от възложителя ограничаващи критерии за подбор. Ето защо касационният съдебен състав счита за съответстващо на материалния закон решението на изпълнителния директор на ДФЗ-РА, в частта му, касаеща констатираното нарушение по чл. 2, ал. 1 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); при провеждането на процесната обществена поръчка. Това установено нарушение законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на ЕС, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" - неправомерни или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие или в публичната покана. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените разноски в двете съдебни инстанции се оставя без уважение. На основание на горното и на чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,