Решение № 5746 от 13.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2081/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Югоизточно държавно предприятие" ДП - Сливен, подадена чрез пълномощник, против решение 386 от 01.12.2023 г. по адм.д. 323/2023 г. на Административен съд - Сливен, с което съдът е отхвърлил жалбата на предприятието срещу решение от 23.08.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" (ОПОС) за определяне на финансова корекция. Според касационния жалбоподател решението е неправилно поради допуснато от съда нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че не е извършил нарушенията при провеждането на проверената открита процедура и не е налице нередност, за която да му бъде определена финансова корекция. Поддържа възраженията си срещу констатациите в акта, които е изложил и пред административния орган. Твърди, че не е приложил незаконосъобразно съкратен срок за подаване на офертите, тъй като е съобразил спецификата на предмета на поръчката; краткия срок за предоставяне на БФП и технологичното време за администриране на документацията в ИСУН. Сочи също, че съдът не е съобразил последващото удължаване на коментирания срок. Според касатора изискваните с документацията допълнителни документи от участниците, с които да докажат изпълнението на въведените критерии за подбор, не са ограничителни, тъй като същите са необходими за изпълнение на поръчката, от една страна, и, от друга, са необходими за доказване на качественото изпълнение на дейностите по всяка обособена позиция. По отношение на третото констатирано от органа нарушение касаторът сочи, че съдът не е проверил фактическите твърдения на органа, които, ако беше анализирал, щеше да констатира, че не съответстват на посочената в акта правна квалификация на нередността. В касационната жалба се излагат възражения и за липса на мотиви в съдебния акт, доколкото съдът е преповторил фактическите и правни констатации на органа и не е отговорил на всички наведени с жалбата възражения и доводи. Иска отмяна на съдебното решение и произнасяне по съществото на спора с отмяна на атакувания административен акт или, алтернативно, връщане на делото за ново разглеждане от първоинстанционния съд. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020", чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба като неоснователна. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт и прави възражение за прекомерност на претендираните от насрещната страна съдебни разходи. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят за факти. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил подробно релевантната фактическа обстановка, поради което същата не следва да бъде преповтаряна и в тази част касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение на основание чл. 221, ал. 2, пр. последно АПК. Оспореното пред първоинстанционния съд решение от 23.08.2023 г. на ръководителя на УО на ОПОС е издадено след извършена последваща проверка на проведена от бенефициера по АДБФП "Югоизточно държавно предприятие" ДП - Сливен открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Възлагане на лесокултурни дейности в горски територии - държавна собственост, предоставени за стопанисване на "Югоизточно държавно предприятие" ДП, гр. Сливен" с 9 обособени позиции (ОП) във връзка с изпълнение на проект "Подобряване на природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване на територията на "Югоизточно държавно предприятие" ДП - Сливен". Издателят на акта е приел, че бенефициерът е допуснал три нарушения на проведената открита процедура: 1/ нарушение на чл. 74, ал. 4 във вр. с ал. 5 ЗОП - незаконосъобразно прилагане на съкратен срок за получаване на оферти, без излагане на мотиви за спешността на възлагане на поръчка, поради което е невъзможно спазването на срока по ал. 1 на чл. 74 ЗОП; 2/ нарушение на чл. 59, ал. 3 ЗОП във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 и т. 9 ЗОП - въведени ограничителни изисквания, касаещи документите, с които се доказват поставените критерии за подбор; 3/ нарушение на разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП - избран е за изпълнител участник, който не е представил доказателства за спазване на изискуемите критерии за подбор преди сключването на договора за възлагане. Първото нарушение е посочил като нередност по т.4.1, б"г" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е определил финансова корекция 5% върху стойността на допустимите разходи по сключените договори с изпълнителите за всяка от деветте обособени позиции. Второто нарушение органът е посочил като нередност по т. 11, б"а" от Приложение 1 към Наредбата по отношение на ОП 5, 6, 8 и 9 и е определил финансова корекция 10% върху стойността на допустимите разходи по сключените договори с изпълнителите за тези обособени позиции; като нередност по т. 11, б"б" от Приложение 1 към Наредбата по отношение на ОП 1, 2, 3, 4 и 7 и е определил финансова корекция от 5% върху стойността на допустимите разходи по договорите с изпълнителите за тези обособени позиции. Третото прието нарушение издателят на акта е посочил като нередност по т. 16, б"а" от Приложение 1 към Наредбата и за нея е определил финансова корекция 25 % върху стойността на допустимите разходи по договорите за изпълнение, сключени за всяка от обособените позиции. Предвид изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ органът е определил една финнасова корекция по договора с изпълнителите за всяка от деветте обособени позици в размер на по 25%. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона писмена форма, при спазване изискването на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, поради което е отхвърлил подадената от "Югоизточно държавно предприятие" ДП - Сливен жалба като неоснователна. Решението е правилно. Спорният въпрос по делото е дали бенефициерът е извършил посочените от административния орган нарушения на Закона за обществените поръчки при провеждане на откритата процедура по възлагане и дали тези нарушения изпълват съставите на нередност, посочени в акта, за които е определена финансова корекция. По нарушението на чл. 74, ал. 4 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 4. 1, б. "г" от Приложение 1 към Наредбата: Обявлението за проведената от "Югоизточно държавно предприятие" ДП - Сливен обществена поръчка е изготвено по образец и е изпратено за публикуване на 18.11.2022 г. с посочен краен срок за получаване на оферти или предложения до 12.12.2022 г., т. е. периодът, в който е допустимо подаването на оферти в процесния случай е 24 дни. Съгласно разпоредбата на чл. 74, ал. 1 ЗОП минималният срок за получаване на оферти в открита процедура е 30 дни от датата на изпращането на обявлението за обществена поръчка за публикуване. Съответно определеният от възложителя срок е с 20% по-кратък от законоустановения минимален срок. Законът императивно установява минималния срок за подаване на оферти или заявления. Това е видно както от законовото изискване, така и от необходимостта с оглед осигуряването на адекватно ниво на конкуренция и равнопоставеност между участниците да се предостави достатъчна продължителност на срока, в който заинтересуваните икономически оператори могат да упражнят правото си да подадат своите оферти. Разпоредбите на чл. 70, ал. 2 и ал. 4 ЗОП установяват изключения от правилото, които именно поради това подлежат на стриктно тълкуване. Предвидена е възможност при възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчка, възложителят да може да съкрати срока, като укаже такъв, по-кратък от 30 дни, но не по-кратък от 15 дни от датата на изпращане за обявяване на поръчката. При посочен по-кратък срок възложителят следва да мотивира предложението си. Според издателя на акта, "Югоизточно държавно предприятие" ДП-Сливен като възложител на откритата процедура не е мотивирал в достатъчна степен предложението за подаване на офертите в по-кратък срок. Органът не е възприел мотивите на възложителя и е посочил, че необходимостта от спешно възлагане не може да бъде обоснована от крайния срок по програмата за допустимост на всички раплащания 31.12.2022 г. при положение, че бенефициерът е знаел за програмата още от 01.08.2022 г., когато са влезли в сила Насоките за кандидатстване по процедурата. Не е възприел за относим и мотива за необходимостта от отпочване на залесяването именно през месец ноември на текущата календарна година, за да се отчетат в срок като допустими направените разплащания. Административният орган е отчел обстоятелството, че възложителят е удължил срока за получаване на оферти или предложения с обявление, изпратено за публикуване на 13.12.2022 г., с което предприятието е удължило срока, считано от 12.12.2022 г. до 03.01.2023 г., но е приел, че то е неотносимо към допуснатото от възложителя нарушение, тъй като удължаването на срока не може да санира изначално незаконосъобразно определения срок за получаване на оферти. Този извод на органа, потвърден и от първоинстанционния съд, е неправилен. Разпоредбата на чл. 100, ал. 1 ЗОП дава възможност на възложителя да отстрани допуснати несъответствия или неточности в условията на процедурата, посочени в обявлението или в документацията, което е обвързано с определени изисквания и срокове, за да не бъде допуснато нарушение на принципите на равнопоставеност, свободна конкуренция, публичност и прозрачност на процедурата. Само тогава, когато измененията водят до съществена промяна в условията на поръчката, които налагат промяна в офертите на участниците, законодателят изрично е задължил възложителя да удължи сроковете за получаване на оферти - чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП. В конкретния случай несъмнено няма въведени от възложителя съществени изменения в условията, които налагат промяна в офертите на участниците, за да бъде удължен срокът за получаване на оферти. Видно обаче от съдържанието на обявлението, прието по делото с документите, представени на електронен носител, на 13.12.2022 г. възложителят е изпратил обявление по образец за изменение или допълнителна информация във връзка именно със срока за подаване на оферти, съгласно което в раздел VII "Промени", VII.2) "Текст за коригиране в оригиналното обявление" е посочена частта от текста, която трябва да се промени "дата", вместо "12-декември-2022" да се чете "03-януари-2023". В текста за коригиране е променена и частта в VII.2.7) относно "час", като вместо "11:00" да се чете "13:00". От съдържанието на това обявление и при липса на всякакви направени от възложителя промени в условията на процедурата, посочени в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, без да се въвеждат условия, които биха променили кръга на заинтересованите лица, се налага извод, че възложителят не е нарушил чл. 74, ал. 4 ЗОП, доколкото е внесъл техническа поправка с последващо обявление относно крайния срок за получаване на оферти или предложения. Неправилно както органът, така и съдът са приели, че това обстоятелство е ирелевантно, без да изследват конкретните факти и доколкото няма спор, че не е внасяна никаква промяна в съдържанието на обявените условия и документация на поръчката. Срокът по чл. 74, ал. 1 ЗОП е спазен. Отсъствието на посоченото от органа нарушение води до извод за липса на нередност, за която да бъде определена финансова корекция. По нарушението на чл. 59, ал. 3, вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 и 9 ЗОП: Съгласно чл. 59, ал. 3 ЗОП възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. Разпоредбата на чл. 64, ал. 1 ЗОП сочи, че за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят един или няколко от следните документи във връзка с поставените изисквания: т. 6. - списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата; т. 9 - декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката. Административният орган, след като е анализирал поотделно изискванията за прилагане на конкретни документи за доказване на професионална компетентност на лицата от персонала на участника, които ще изпълняват поръчката за всяка обособена позиция, е приел общ извод, че изискването от участниците на етап кандидатстване да представят към списъка на персонала и конкретно описаните документи за доказване на професионалната компетентност на лицата противоречи на чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП. По делото са приложени техническите спецификации за всяка от деветте обособени позиции. Раздел V "Критерии за подбор, отнасящи се до техническите и професионални способности на участниците/изпълнителите" съдържа две точки: 1. "Способности за техническото (работното) оборудване" и 2. "Професионални способности". От съдържанието на заложените изисквания за всяка от обособените позици е видно, че една част от тях са изисквания към участниците, а друга касаят избраните изпълнители. Правилен е изводът на административния орган, че въведеното от предприятието-възложител изискване участникът да представи именно справка от НАП за сключен трудов договор с лицата от екипа за изпълнение е ограничаващо условие, тъй като доказването на професионалната компетентност на лицата може да се извърши и с други документи. Няма изрично законово изискване наличието на трудово правоотношение да се доказва само именно по приетия от възложителя начин. Доказването на сключен трудов договор с лицето, регистрирано за упражняване на лесовъдска практика, също може да бъде извършено и по друг начин, не само и единствено със справка от НАП. В случая става въпрос за фактическо доказване (удостоверяване) на заявени обстоятелства. Законодателят не е конкретизирал документите, чрез които да се удостовери това обстоятелство, поради което в процедурата са допустими и други документи като копие от трудова книжка, копие от трудов договор, служебна бележка, документ образец УП-3 и др. подобни. Изискването безспорно е ограничително, то създава и необоснована административна тежест за участника, избран за изпълнител. Поставеното от възложителя условие за представяне на изчерпателно изброени документи по ОП 1 - 9, доказващи съответствие със заложените от възложителя условия за инструменти, съоръжения и техническо оборузване, представлява изискване за представяне на други документи извън посочените в закона, което е недопустимо предвид императивното правило на чл. 64, ал.1, т. 9 ЗОП. Незаконосъобразно е изискването по отношение на ръчните инструменти за представяне на документ за регистрация и талон за ГТП на колесен трактор или друго техническо средство, валиден към датата на провеждане на процедурата; по отношение на личните предпазни средства - представяне на фактури, договори за наем, договори за лизинг. По отношение на тези изисквания на възложителя участникът прилага само декларация по чл. 64, ал. 1, т. 9 ЗОП. Действително възложителят притежава оперативна самостоятелност при определяне изискванията към потенциалните участници в процедурите по възлагане на обществена поръчки. Той най-добре познава нуждите си и начина за изпълнение на предмета на поръчката изцяло, в срок и качествено. Предвид чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП обаче поставените критерии за подбор трябва да са необходими за установяване възможността на участниците да изпълнят възлаганата дейност, да са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, както и да не ограничават конкуренцията, давайки необосновано предимство или необосновано ограничавайки участието на други стопански субекти в обществените поръчки. Възлагащият орган може да наложи изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има възможност да изпълни възлаганата поръчка. В този смисъл очевидно надграждането над минималните нормативни изисквания, поставени от съответната национална правна уредба, е допустимо, стига то да бъде наложено от предмета на поръчката и да установява способността участникът да изпълни възлаганата дейност. В случая правилен е изводът на издателя на акта, потвърден и от съда, че по отношение на техническотооборудване възложителят неоправдано е възложил в тежест на участника/изпълнителя да представи към декларираните обстоятелства по чл. 64, ал.1, т. 9 ЗОП и доказателства, свързани конкретно със собствеността на оборудването, правното основание на държането или ползването на вещта, както и за извършено плащане във връзка с посоченото основание. Наличността на оборудването за изпълнение на поръчката се декларира от участника, а изпълнителят може да я докаже чрез набор от всички допустими доказателства, а не изрично само с талон за регистрация и доказателство за проведен ГТП на специализираната техника, както и доказателства за техническите възможности на заявеното техническо оборудване. Предвид изложеното, изводът на административния орган, потвърден от съда, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 59, ал. 3, вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 и 9 ЗОП, е законосъобразен. Нарушението правилно е посочено като нередност по т. 11 от Приложение 1 към Наредбата. Конкретната квалификация - по т. 11, б"а"/ б"б" от приложението законосъобразно е отнесена към договорите с изпълнителите по съответни обособени позиции при съобразяване с релевантното обстоятелство, че за част от обособените позиции не е осигурено минимално ниво на конкуренция, респ. законосъобразно е определен и съответният размер на финансовата корекция по приложимия пропорционален метод - 5%, респ. 10 %, върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя по съответната обособена позиция. По отношение на нарушението на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП: Възложителят е избрал за всяка обособена позиция изпълнители, с които е сключил договор за изпълнение. В оспорения акт органът е анализирал конкретно за всяка обособена позиция изискуеми от възложителя доказателства за заложените критерии за подбор при сключване на договора за изпълнение. Съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка при условие, че при подписване на договора определеният за изпълнител представи документи по чл. 58 ЗОП, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. От друга страна, съгласно ал. 2, т. 2 от същата разпоредба възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място, не изпълни някое от условията по ал. 1. Касаторът не е оспорил констатациите на издателя на акта, че избраният изпълнител по съответната обособена позиция към датата на сключване на договора не е представил изискуемите съгласно документацията доказателства, удостоверяващи изпълнение на изискванията за техническо оборудване и професионални способности: по ОП 1 - изискваните от възложителя доказателства за подобрения "Меч на Колесов" и садилни колчета - не по-малко от 5 броя; бензиномоторен трион или еквивалент - не по-малко от 3 броя; заверено копие за преминал сезонен технически преглед на техниката риголвач и дискова брана; за налично защитно облекло, защитен панталон и работни обувки; списък на лицата, които ще изпълняват поръчката; по ОП 2 - изискваните от възложителя доказателства за садилни колчета, за работни каски; списък на лицата, които ще изпълняват поръчката; по ОП 3 - изискваните съгласно документацията доказателства за преминат ГТП на заявена техника; за защитно облекло, защитен панталон и работни обувки (ръководителят на УО е посочил, че е представена фактура за бермуди, които обаче нямат характеристиките на защитен панталон); списък на лицата, които ще изпълняват поръчката, както и копия на документи за придобита правоспособност; по ОП 4 - избраният изпълнител не е представил доказателства за работни каски; списък на лицата, които ще изпълняват поръчката; ОП 5 - избраният изпълнител не е представил доказателства за работни каски, сигнално яке или сигнална жилетка, работни обувки; по ОП 6 - избраният изпълнител не е представил доказателства за за изпълнена 1 услуга, идентична или сходна с предмета на обособената позиция; изискуемите заверени копия от талон за ГТП и регистрация на техническо средство; доказателства за работни каски, сигнално яке или сигнална жилетка, работни обувки; по ОП 7 - доказателства за защитен панталон и работни каски; по ОП 8 - избраният изпълнител не е представил документи, доказващи изпълнението на минимум една услуга за идентични или сходни с предмета на обособената позиция дейности; доказателства за работни каски, сигнално яке или сигнална жилетка, работни обувки; по ОП 9 - избраният изпълнител не е представил доказателства за защитен панталон и работни каски. При тези неоспорени констатаци правилни са изводите на органа и на първоинстанционния съд, че избраните за изпълнители участници към момента на сключване на договора за изпълнение не са представили документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, което е нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП. Цитираното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 16, б"а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове вълагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. Именно такива са фактическите констатации на органа. Неоснователно е възражението на касатора, че органът незаконосъобразно е подвел нарушението като нередност по т. 16 от Приложение 1, вместо по т. 14. Съгласно т. 14 нередността се изразява в това, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно, което органът изобщо не твърди. Преценката дали дадено лице отговаря на критериите за подбор и изискванията в техническите спецификации е етап, предхождащ избора му за изпълнител и тя обикновено се осъществява на базата на декларираните от него в ЕЕДОП обстоятелства. Едва след избора му за изпълнител, в един последващ момент, в който критериите за подбор и/или техническите спецификации вече са приложени, то следва да представи документи за съответствието си с тях. Нормативно установен елемент, за да се квалифицира нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е нарушението да е допуснато "в хода на процедурата", която хипотеза не съответства на фактическите установявания в акта, поради което ръководителят на УО правилно ги е подвел като нередност по т. 16 от Приложение 1 към Наредбата. Законосъобразно е определен и размерът на финансовата корекция по пропорционалния метод - 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими разходи по договорите с изпълнителите. В съответствие с чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, при констатираните два случая на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 органът е определил една корекция за нарушенията, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ - 25% върху стойността на допустимите разходи по сключените договори с изпълнителите за всяка обособена позиция. Предвид изложеното, като е обосновал краен извод за законосъобразност на административния акт и е отхвърлил подадената от "Югоизточно държавно предприятие" ДП - Сливен жалба като неоснователна, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Неоснователно е касационното възражение за липса на собствени мотиви на съда, обосноваващи приетия извод за неоснователност на жалбата. В отсъствие на спор за факти съдът е изложил, макар и лаконично, мотиви при проверката на всяко едно от основанията за законосъобразност на административния акт. С оглед изхода на делото и своевременно напарвеното от ответника искане за разноски, в полза на Министерството на околната среда и водите следва да бъдат присъдени разноски за настоящата инстанция за защита от юрисконсулт в размер на 100 лв. Воден от горното, Върховният административен съд