Решение № 8990 от 2.8.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5443/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Одесос 33" ЕАД срещу решение 173 от 25.02.2021 г. по адм.д. 1044/2020 г. на Административен съд София- област, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу решение 567-ИП/03.08 .2020 г. на зам.председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", потвърдено с решение 708-ИП/5.09.2020 г. на Комисията за финансов надзор, с което "Одесос 33" ЕАД е задължено да изготви справки за клиентските активи на аналитично ниво към 31.01.2018 г., 28.02.2018 г. 30.03.2018 г., 30.04.2018 г. 30.05.2018 г. и 29.06.2018 г. съобразявайки се с правилата на Наредба 23 за условията и реда за оценка на клиентските активи и актуалните към тези отчетни периоди свои вътрешни правила за оценка на клиентските активи и въз основа на тях подаде в КФН и Фонда за компенсиране на инвеститорите(ФКИ) справки за клиентските активи по чл. 77н, ал. 12 от ЗППЦК към 31.01.2018 г., 28.02.2018 г., 30.03.2018 г., 30.04.2018 г., 30.05.2018 г. и 29.06.2018 г.. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Сочи, че в констативната част на акта, в точки т.1-4 са изброени актове за установяване на административни нарушения, с посочване на техния брой и нарушените разпоредби, но едва в решение 708-ИП на КФН, с което е потвърдено решение 567-ИП/03.08.2020 г. са посочени конкретни актове за административни нарушения (АУАН) и наказателни постановления (НП) (стр. 3, абзац последен от решение 708 на КФН). НП Р-10-386/15.07.2020 г. е с квалификация на нарушението чл. 3, ал. 1, във връзка с чл. 6 от Наредба 23; НП Р-10-383/15.07.2020 г. с квалификация на нарушението чл. 69, ал.1, предложение второ от ЗПФИ; НП Р-10-384/15.07.2020 г. с квалификация на нарушението чл. 3, ал. 1, във връзка с чл. 6 от Наредба 23; НП Р-10-385/15.07.2020 г. с квалификация на нарушението чл. 3, ал. 1. във връзка с чл. 6 от Наредба 23. Не са били влязли в сила наказателните постановления, поради което съдът следвало да спре производството по делото до приключване на делата по обжалване на наказателните постановления. Представената в касационното производство заповед 3-377/13.11.2019 г. е издадена след изискването и събирането от КФН на посочените доказателства. Справките са представени в КФН с писмо вх. РГ-03-188-23/04.11.2019 г., а искането за тяхното представяне (Искане 4) е от 01.11.2019 г. - дати, предхождащи издаването на заповед 3-377/13.11.2019 г. Посочената заповед не е предоставяна на проверяваното лице за запознаване, в нарушение на чл. 19, ал. 4 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН). Събирането на справките е осъществено на основание заповед 3-304/05.09.2019 г. на заместник-председателя на КФН, ръководещ Управление Надзор на инвестиционната дейност", в която изчерпателно са изброени нормативните актове, за спазване на разпоредбите за които е открита проверката. Законът за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК) не е сред посочените актове, за които е възложено извършването на проверка, съответно длъжностните лица не били оправомощени да изискват данни, информация и документи. Задължението за извършване на оценка на клиентски активи към последно число на месеца е установено в чл. 77н, ал. 5 от ЗППЦК, като законовата разпоредба е допълнена в акта по прилагане на ЗППЦК - Наредба 23. Наредба 23 не е акт по прилагането на ЗПФИ (§ 3 от Заключителните разпоредби на Наредба 23, съгласно § 16, ал. 1 от преходните и заключителните разпоредби във връзка с чл. 77в, ал. 3 и чл. 77н, ал. 5 ЗППЦК). С оглед твърдяните нарушения на разпоредбите на Наредба 23 счита, че не е налице положителната предпоставка за издаване на мярка по чл. 276, ал. 1. т. 1 (нарушение на ЗПФИ и актовете по прилагането му). Излага доводи, че Наредба 23 урежда единствено методи за оценка за акциите на публично дружество, които са били предмет на публично предлагане в Република България, или акции на дружество, допуснати до търговия на регулиран пазар, каквито не са активите, за които се твърди, че са останали без оценка и всеки инвестиционен посредник може да определи методи за оценка на такъв тип активи във вътрешните си правила. Твърдяното признание на дружеството е във връзка с един от процесните периоди (месец април 2018) и не се подкрепя от събраните по преписката доказателства. В рамките на проверката на проверяващия екип са предоставени две различни справки към 30.04.2018, не става ясно коя от тях релевира КФН. Ответната страна чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата, представя писмени бележки, претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е поцесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. С решение 567-ИП от 03.08.2020 г. административният орган е задължил жалбоподателя да изготви справки за клиентските активи на аналитично ниво към 31.01.2018 г., 28.02.2018 г. 30.03.2018 г., 30.04.2018 г. 30.05.2018 г. и 29.06.2018 г. съобразявайки се с правилата на Наредба 23 за условията и реда за оценка на клиентските активи и актуалните към тези отчетни периоди свои вътрешни правила за оценка на клиентските активи и въз основа на тях подаде в КФН и Фонда за компенсиране на инвеститорите (ФКИ) справки за клиентските активи по чл. 77н, ал. 12 от ЗППЦК към 31.01.2018 г., 28.02.2018 г., 30.03.2018 г., 30.04.2018 г., 30.05.2018 г. и 29.06.2018 г. Органът е установил, че в КФН и ФКИ са представяни справки за клиентските активи по чл. 77н, ал. 12 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК) за месеците от януари до юни 2018 г., в които част от клиентските активи не са били оценявани, т. е. съдържащата се в справките информация не отговаря на действителната стойност на съхраняваните от Ленно Глобъл Адвайзъри ЕАД (сега Одесос 33 ЕООД) клиентски активи към края на всеки от месеците януари, февруари, март, април, май и юни на 2018 г Решение 567-ИП от 03.08.2020 г. е издадено на основание на чл. 276, ал. 1, т. 1 от ЗПФИ, съгласно който органът може да приложи принудителна административна мярка в няколко хипотези, сред които и хипотезата, когато инвестиционен посредник нарушава разпоредби на ЗПФИ и на актовeте по прилагането му, както и когато са застрашени интересите на инвеститорите. В тези случаи заместник-председателя може да задължи инвестиционен посредник да предприеме конкретни мерки, необходими за предотвратяване и отстраняване на нарушенията, на вредните последици от тях или на опасността за интересите на инвеститорите. В решението за прилагане на мярката не е цитиран конкретен акт за установяване на административно нарушение с номер и дата на неговото издаване от деловодната система на КФН. Административният орган се е позовал на съставените на жалбоподателя 4 броя АУАН и издадените въз основа на тях НП във връзка с възраженията в хода на административното производство. В потвърждаващото решение на КФН 708-ИП/5.09.2020 г. са посочени номерата на издадените АУАН и НП. Съдът е посочил, че на Ленно Глобъл Адвайзъри ЕАД са били връчени съставените АУАН и наказателните постановления и дружеството е упражнило правото си да ги обжалва пред съответния компетентен съд. Неоснователно е възражението, че към момента на откриване на административното производство и към момента на издаване на административния акт, не са били съставени АУАН, съответно - издадени НП за нарушения на чл. 3, ал. 1 вр. чл. 6 от Наредба 23 и чл. 69, ал. 1 от ЗПФИ. Приложени са НП Р-10-368/15.07.2020 г.; НП Р-10-383/15.07.2020 г.; НП Р-10- 384/15.07.2020 г.; НП Р-10-385/15.07.2020 г. и НП Р-10-386/15.07.2020 г. които са издадени за нарушения, извършени от жалбоподателя за неспазване на цитираните правни норми. Неоснователно е възражението, че служителите от проверяващия екип на КФН не са притежавали материална компетентност да изискват от жалбоподателя справки за клиентските активи на аналитично ниво към 31.01.2018 г., 28.02.2018 г., 30.03.2018 г., 30.04.2018 г., 31.05.2018 г. и 29.06.2018 г. Служителите на КФН, които са оправомощени за извършване на проверка на цялостната дейност на дружеството със заповед 3-304/05.09.2019 г., са надлежно овластени да извършат проверката на жалбоподателя относно посочения в заповедта времеви отрязък, вкл. да изискат справки за клиентските активи на аналитично ниво към 31.01.2018 г., 28.02.2018 г., 30.03.2018 г., 30.04.2018 г 31.05.2018 г. и 29.06.2018 г. По делото е представената и приета Заповед 3- 377/13.11.2019 г. служителите на КФН, извършили проверката на Ленно Глобъл Адвайзъри ЕАД, са оправомощени да извършват проверки и в случай на констатирани нарушения да съставят АУАН, с оглед спазването на нормативните актове, вкл. ЗППЦК и ЗПФИ. Неоснователен е доводът, че не е налице основание по чл. 276, ал. 1, т. 1 от ЗПФИ за издаване на административен акт, тъй като Наредба 23 не е акт по прилагане на ЗПФИ. Заместник-председателят на КФН е задължил дружеството да изготви и представи в КФН справки за клиентските активи на аналитично ниво към конкретно посочени в акта дати, като се съобрази както с правилата на Наредба 23 за условията и реда за оценка на клиентските актив, така и с актуалните към тези отчетни периоди свои вътрешни правила за оценка на клиентските активи. Касае се за оценка на клиентските активи във връзка с предоставяни от жалбоподателя инвестиционни услуги по ЗПФИ, съответно - вътрешните правила на дружеството за оценка на клиентските му активи са приети на основание чл. 69, ал. 1 от ЗПФИ - норма, в която е установено задължението към ИП за приемането на тези правила, с оглед изпълнение на установените в закона изисквания от инвестиционния посредник и от неговите управителни и контролни органи, служители и обвързани агенти. С оглед на това, че органът е установил, че при изготвяне на циркулярните справки на Ленно Глобъл Адвайзъри ЕАД (Одесос 33 ЕООД) по чл. 77н, ал. 12 от ЗППЦК към дати 31.01.2018 г., 28.02.2018 г. и 30.03.2018 г. дружеството не е приложило Наредба 23/2006г. по отношение на част от държаните от него клиентски активи, като не е оценил част от тях, при което в подадените в КФН и ФКИ справки за тези периоди не се съдържат действителните стойности на държаните клиентски активи, както и че изготвяйки справките към 30.04.2018 г., 31.05.2018 г. и 29.06.2018 г. посредникът не е прилагал приетите от него и действащи към съответните дати правила за оценка на клиентски активи (изискването, за които е установено в чл. 69, ал. 1 от ЗПФИ), при което подадените в КФН и ФКИ циркулярни справки за съответните периоди не съдържат действителните стойности на държаните клиентски активи, и с оглед на това, че надзорът върху дейността на инвестиционните посредници по ЗПФИ е установен в чл. 3, aл. 1 от ЗПФИ законосъобразно актът за прилагане на принудителна административна мярка е издаден на основание чл. 276, ал. 1, т. 1 от ЗПФИ.Доколкото е установена съществена разлика в стойността на клиентските активи за всеки един от месеците в периода януари 2018 г. - юни 2018 г. при съпоставка на циркулярните справки по чл. 77н, ал. 12 от ЗППЦК и тези, представени впоследствие, очевидно са били налице законовите предпоставки за прилагане на мярката. Изводът на съда, че при изготвянето на циркулярните справки по чл. 77н, ал. 12 от ЗППЦК към дати 31.01.2018 г., 28.02.2018 г. и 30.03.2018 г. жалбоподателят не е прилагал правилата на Наредба 23, респективно - не е извършван оценка на част от клиентските активи, се потвърждава от събраните по делото доказателства - не само от признанието на представляващите дружеството, че част от активите на клиенти не са били оценявани, а също и от представената в рамките на проверката аналитична справка 4 към 30.04.2018 г. От справката е видно, че е извършена оценка на активи, които не са били оценявани, видно от отразеното в аналитичните справки към края на месеците януари, февруари и март 2018 г. По отношение на справките към дати 30.04.2018 г., 31.05.2018 г. и 29.06.2018 г., също се установява, че Ленно Глобъл Адвайзъри ЕАД не е прилагал приетите от него и действащи към съответните дати правила за клиентските активи, което е довело до отразяване в справките на недействителни стойности на клиентските активи. При съпоставката на двете категории справки (аналитични - които са изискани от органа в рамките на проверката и циркулярни - т. е. регулярно изготвяните всеки месец справки) се установява, че при изготвянето на циркулярните такива по чл. 77н, ал. 12 от ЗППЦК не са оценявани всички клиентски активи и съответно не са прилагани методите за оценка на клиентски активи, предвидени в правилата на дружеството, актуални през процесния период. В циркулярните справки по чл. 77н, ал. 12 от ЗППЦК стойността на клиентските активи, които подлежат на компенсиране от ФКИ е около 7 000 000 лв., а в аналитичните справки за същия период стойността на клиентските активи варира в рамките на 37 000 000 лв. - 40 000 000 лв., т. е. стойността на активите на клиенти в аналитичните справки надвишава стойността в справките по чл. 77н, ал. 12 от ЗППЦК с около 23 000 000 лв. Фактът, че стойността на активите на клиенти е по-ниска от стойността по аналитичните справки, е показател, за това, че по отношение на значителна част от клиентските активи, жалбоподателят не е извършвал оценка, съответно - при извършване на оценка не е прилагал собствените си правила за оценка на клиентските активи, актуални към периода януари - юни 2018 г. Неоснователно се твърди, че в правилата на жалбоподателя не са предвидени методи за оценка на клиентски активи от типа акции на непублични дружества. Видно от Правилата за оценка на клиентските активи на Ленно Глобъл Адвайзъри ЕАД, приложими в периода януари - юни 2018 г., в чл. 5, ал. 3 от същите е предвиден метод за оценка на акции на дружества, които не са допуснати на търговия на регулиран пазар - т. е. непублични дружества. Следователно правилно е прието, че дружеството не е прилагало методите за оценка на клиентски активи по собствените си вътрешни правила, тъй като в същите са били включени и методи за оценка на акции на дружества, които не се търгуват на регулиран пазар, с оглед на което е неоснователно твърдението, че активите, за които в справките е имало нулева стойност, не е следвало да бъдат оценявани. Дружеството в рамките на проверката е оценило активите, за които в циркулярните справки е фигурирала нулева стойност след започналата проверка от КФН жалбоподателят ги е оценил, което е довело до многократно увеличение на стойността на клиентските активи в аналитичните справки. Последващото прилагане на тези методи в рамките на изготвените по време на проверката на дружеството през 2019 г. аналитични справки е ирелевантно, защото от дружеството с процесния акт не се изисква да променя аналитичните си справки, а да представи в КФН и пред ФКИ справки по чл. 77н, ал. 12 от ЗППЦК, в които прилага методите за оценка на клиентските активи съгласно Наредба 23 и актуалните към януари - юни 2018 г. свои правила за оценка на клиентските активи, като се базира на аналитичните справки за тези месеци, съобразени с наредбата и вътрешните правила за оценка на клиентските активи. Междувременно дружеството-жалбоподател е изпълнило приложената му принудителна административна мярка. Действията на дружеството инвестиционен посредник са свързани с отчитането на по-ниска стойност на клиентските активи и начисляване на по-нисък размер на вноската към ФКИ. По същество дружеството жалбоподател не твърди, че вътрешните му правила са незаконосъобразни, не оспорва, че е следвало да отчете по-висока стойност на клиентските активи и да начисли по- висок размер на вноската към ФКИ. Както сочи жалбоподателят НП Р-10-383/15.07.2020 г. с квалификация на нарушението чл. 69, ал.1, предложение второ от ЗПФИ, следователно е издадено за нарушение на ЗПФИ. С оглед на това неоснователно се твърди, че не е установено нарушение на ЗПФИ като основание за налагане на мярка по ЗПФИ. Неоснователно е твърдението, че обжалваното съдебно решение е недопустимо, след като не е спряно до приключване на друго съдебно производство, в такъв случай може да е незаконосъобразно, но в случая съдебното производство по обжалване на издадените наказателни постановления не е преюдициално. Касационният жалбоподател не твърди да се отменени издадените четири наказателни постановления. Не е спорно и е видно, че издадените АУАН и НП са описани в потвърждаващото решение на КФН. Неоснователно се твърди, че съдът е допълнил мотивите на административния акт, тъй като в потвърждаващото решение на КФН е записано, че основание за прилагане на принудителната административна мярка е и застрашаването на интересите на инвеститорите. Представената заповед по чл. 15, ал.1, т. 6 от ЗКФН от 13.11.2019 г. е действаща към момента на извършване на проверката и определя длъжностните лица от администрацията, които могат да извършват проверки вкл. по ЗППЦК. Освен това проверката е извършена въз основа на заповед 3-304/05.09.2019 г., която оправомощава служителите да извършват проверки по ЗПФИ, на каквото основание е издадена оспорената пред съда заповед.