Решение № 261 от 10.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12415/2016 г.

Решение № 261 от 10.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12415/2016 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалбата на "Е. Б." ООД, със седалище и адрес на управление гр. С., представлявано от управителя Е. К. - Иванова, против решение № 650/25.08.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-518/2016 г., с което се отменя като незаконосъобразно Решение № 19/18.07.2016 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция околна среда за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Надграждане на съществуващи функционалности, разработване и въвеждане на нови модули към геоинформационната система за управление на водите и докладване". С жалбата се оспорват изводите на КЗК относно тълкуването и прилагането на ЗОП, като се твърди, че не е съобразено опорочаването на процедурата, вследствие допуснати при провеждането й съществени нарушения на императивни изисквания. Изложени са подробни съображения, че не са били налице предпоставките за приложението на чл. 69, ал. 1, т. 1 - т. 3 ЗОП. Твърди се, че e необоснована, направената от КЗК преценка, че срокът за представяне на удължената банкова гаранция за дружеството не е бил изтекъл. По наведени доводи за допуснати от КЗК съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон, касаторът претендира отмяна на решението със съответните последици и присъждане на направените по делото разноски. Комисията за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по подадената касационна жалба. Ответникът - Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция околна среда, чрез процесуалния си представител юрк. Турмакова в открито съдебно заседание по съществото на спора претендира отхвърляне на жалбата по съображения за правилността на постановеното от КЗК решение, както и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - "ТехноЛогика" ЕАД - гр. С. изразява становище за неоснователност на касационната жалба, чрез процесуалният си представител адв. Хорозова. Представителят на Върховната административна прокуратура, дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производство по преписка № КЗК-518/08.08.2016 г. е образувано във връзка с постъпила жалба от "ТехноЛогика" ЕАД, гр. С. срещу Решение № 19/18.07.2016 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция околна среда за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Надграждане на съществуващи функционалности, разработване и въвеждане на нови модули към геоинформационната система за управление на водите и докладване", с което решение "Е. Б." ООД е класирано на първо място и е избрано за изпълнител по цитираната процедура. Със свое Решение № 650/25.08.2016 г., Комисията обявява за незаконосъобразно атакуваното пред нея решение на възложителя и е върнала процедурата на последния законосъобразен етап - разглеждане на документите, съдържащи се в плик № 1 "Документи за подбор" от офертите на участниците, при спазване на изложените мотиви. Противно на наведените от касатора твърдения, при постановяване на посочения резултат, от КЗК са обсъдени всички наведени от последния възражения, при което са изложени подробни и правилни мотиви в подкрепа на извода, че при провеждане на процедурата не са осъществени релевираните с жалбата противоречия с процесуални и материалноправни норми. Органът по преразглеждане е счел, че недопустимо комисията на възложителя е уведомила повторно за изискването за подновяване на банковата гаранция за участие в процедурата дружеството - жалбоподател. Също така, КЗК е извела, че "помощният орган на възложителя, като е дал повторна възможност на дружеството "Е. Б.", с нов указан за това срок, да представи допълнително валидна банкова гаранция за участие, е действал незаконосъобразно. Прието е, че това действие на комисията е извършено в нарушение на разпоредбата на чл. 43 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) (отм.), съгласно която в случаите по чл. 58а, ал. 5 ЗОП решенията, изпратени по факс, се приемат за редовно връчени, ако са изпратени на посочения от адресата номер на факс и е получено автоматично генерирано съобщение, потвърждаващо изпращането." Въз основа приобщените в преписката документи, от КЗК са направени обосновани фактически констатации за релевантните за спора обстоятелства: Видно от установената фактическа обстановка, която жалбоподателят не оспорва, в Протокол № 1 (4)/24.06.2016 г. от дейността на комисията на Възложителя, възобновена от етап разглеждане на документите за подбор на участниците, при спазване на указанията, съдържащи се в Решение № 40/27.01.2016 г. на КЗК, потвърдено с Решение № 7156/14.06.2016 г. на ВАС, комисията при прегледа на документите, съдържащи се в плик № 1 от офертите на участниците, е установила, че сроковете на валидност на подадените банкови гаранции за участие на "Есри - България" ООД и "ТехноЛогика" ЕАД са изтекли. В тази връзка с писма с изх. № 33-00-11390/24.06.2016 г. до "Есри - България" ООД и "ТехноЛогика" ЕАД - изпратени по факс, комисията е изискала представянето на валидни банкови гаранции, в срок до 01.07.2016 г. Писмото до участника "Есри - България" ООД е успешно получено по факса на дата 24.06.2016 г. с резултат "ОК" в работен ден - петък и в рамките на работното време - в 03:56 часа. Номерът на факса - ****, на който е било изпратено съобщението от помощния орган на възложителя, не се спори, че е на дружеството "Есри - България" ООД, то изцяло съвпада с този, който е посочен в подадената в обжалваната процедура оферта за участие. Следователно, съобщението е редовно връчено на 24.06.2106 г., съгласно предвиденото в закона. В отговор на изпратеното писмо, но 11 дни по-късно /а не веднага/, управителят на "Е. Б." ООД с писмо изх. № 0157/05.07.2016 г. е уведомил председателя на комисията на възложителя, че писмото е нечетливо, с молба да му се даде нов срок в случай, че изисканите от него действия са свързани с определен срок. Настоящата инстанция, подобно на КЗК счита, че след като е получено съобщението от дружеството, следва да се приеме, че "Е. Б." е надлежно уведомено и е следвало да изпълни указанията в срок. Законът дава еднозначен отговор за правните последици на връчването, а именно, че те се пораждат от датата на редовното им връчване. Разбиране в смисъла, поддържан от жалбоподателя, би довело до отпадане на доказателствената стойност на връчването по факс, което противоречи на закона. Още повече, в настоящия случай, писмото е прегънато, но това обстоятелство не го прави нечетливо. Независимо в какъв вид е било писмото и в какъв вид го представя участника по преписката, само твърденията му, че го е получил нечетливо не могат да бъдат доказателство за нередовно връчване и да дерогират законовата презумпция. След като не е осигурил безпроблемно получаване на факса, отговорността за изпълнението на указанията е негова. В качеството си на участник в процедурата, участникът има ангажимент да следи активно сроковете и кореспонденцията си с Възложителя и е следвало да реагира незабавно, а не 11 дни по-късно. Връщането на отговор, че факсът не се чете, 11 дни след получаването му, е неизпълнение на указанията на Възложителя, което ЗОП като формален закон обвързва със съответните негативни последици. Дори и да се приеме, че съобщението е било нечетливо, при полагане на дължимата грижа на търговеца, участвал в процедурата, същият е могъл още на същия ден или в първия работен ден да се уведоми за съдържанието на писмото или да изпрати своевременно отговор до възложителя, че писмото не се чете. Липсата на подобни действия указва за недобросъвестно поведение на последния, от което следва да си понесе отговорността за неположената дължима грижа. В жалбата са изложени и основания, че възложителят е следвало да ги уведоми най - малко и по още едни начин. Това разбиране не намира подкрепа в закона и възложителят няма такива задължения. Както е избор на участника дали да сочи факс, така и при посочване на няколко контакта, възложителят може да избере един от тях. При така установеното от фактическа страна, КЗК правилно и законосъобразно е счела, че като е дал повторна възможност на дружеството "Е. Б.", с нов указан за това срок, да представи допълнително валидна банкова гаранция за участие, помощният орган на възложителя е действал незаконосъобразно. В разглеждания случай бездействието на участника, в срока определен с писмо с изх. № 33-00-11390/24.06.2016 г., по своето естество представлява неизпълнение на задължителните указания на помощния орган на възложителя и е основание да бъде отстранен от участие. Помощният орган не е имал правно основание повторно да определя нов срок само по отношение на участника "Есри - България" ООД, тъй като по този начин се нарушава принципа за равнопоставеност, прокламиран в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). Повторното уведомяване на участника, представлява действие на комисията, извършено в нарушение на разпоредбата на чл. 43 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) (отм.), съгласно която в случаите по чл. 58а, ал. 5 ЗОП решенията, изпратени по факс, се приемат за редовно връчени, ако са изпратени на посочения от адресата номер на факс и е получено автоматично генерирано съобщение, потвърждаващо изпращането. Видно от получения от "Есри - България" ООД факс ясно се разчита, че същият е изпратен от Изпълнителна агенция по околна среда при МОСВ и касае банкова гаранция за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет. Установеното от фактическа страна налага извода, че правилно са приети за основателни оплакванията на жалбоподателя пред КЗК "ТехноЛогика" ЕАД относно действията на комисията по повторното уведомяване на участника "Е. Б." ООД. Поради това съдът приема, че обжалваното решение на КЗК, като законосъобразно, следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора, основателно е предявеното от процесуалния представител на ответника "ТехноЛогика" ЕАД, искане за присъждане на разноски по делото, но липсват данни за направени такива разноски, поради което настоящата инстанция не присъжда разноски за дружеството. Претенцията на касационният жалбоподател за разноски е неоснователна. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,