Решение № 8110 от 26.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ бр. 51/2022 г., в сила от 01.07.2022 г., ЗУСЕФСУ). Образувано е по касационна жалба от Национален център по заразни и паразитни болести, гр. София срещу Решение 932/14.02.2023 г. на Административен съд София град по адм. дело 9337/2022 г. С обжалването решение е отхвърлена жалбата на Национален център по заразни и паразитни болести срещу Решение 16-45/02.12.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 , с което му е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по засегнатия от нарушението договор от 12.11.2020 г., с избрания за изпълнител Антисел България ЕООД в частта му за доставка на лабораторни консумативи по обособена позиция 9 за нарушение на чл.107, т.2, б а от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. чл. 101, ал. 5 ЗОП и чл. 39, ал.3, т.1, б б от Правилника за приложение на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) вр. чл. 2, ал.1, т. 1 ЗОП квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) Касаторът счита, че решението за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че първоинстанционният съд не е изследвал обстойно всички събрани доказателства, поради което не е установил пълно фактическата обстановка и е стигнал до погрешни правни изводи. Съдът не е съобразил професионалното мнение на експертите виросолози, че колкото по-голям е интервала от взимане на пробата до екстракцията на ДНК, толкова по-ниско молекулна е тя, поради което производителите се презастраховат, че спецификациите на кита ще са актуални при изпълнение на условието, което зависи от лицето, което ще работи с кита, а не от възможностите на кита. Счита, че при качествено взета проба (материал) оферираният кит отговаря на изискванията на възложителя набор за изолиране на високомолекулна > 50 кб геномна ДНК и т.н. Счита още, че оценителната комисия е имала достъпна по служебен път информация (от предходна реализирана обществена поръчка), която им е давала сигурност относно техническите параметри на оферирания набор, поради което са били напълно сигурни, че той отговаря на изискванията по техническа специализация. С оглед посоченото счита, че комисията не е приложила техническата спецификация неправилно или още по-малко я е променила, поради което не е налице нарушение на правилата за избора на изпълнител и не е налице фактическо основание за определяне на финансова корекция. Прави искане, да се отмени обжалваното решение, както и решението за определяне на финансова корекция. Претендира присъждане на разноски съгласно представен списък. В съдебно заседание касаторът се представлява от юрисконсулт Т. Гюрова. Ответникът Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014 2020 г. , чрез представител М. Колев в писмен отговор застъпва становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Националният център по заразни и паразитни болести, гр. София е водеща организация и бенефициер (по смисъла на чл. 2, т. 10 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета, Регламент (ЕС) 1303/2013) по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от 10.08.2018 г., за реализиране на проектно предложение Фундаментални, транслиращи и клинични изследвания в областта на инфекциите и инфекциозната имунология . Интензитетът на предоставяната безвъзмездна финансова помощ е 100%, в максимален размер до 23 638 258 лв. На 02.04.2020 г. Националният център по заразни и паразитни болести обявява открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на лабораторни консумативи по работни пакети 1, 2 и 3 по проект BG 05 M5 OP 001-1.002-0001 със 75 обособени позиции с прогнозна стойност 446 137,11 лв. без включен данък добавена стойност. Обособена позиция 9 е с наименование и техническа характеристика Набор за изолиране на високомолекулна > 50 кб геномна ДНК (бактериална, вирусна и еукариотна) свободна от РНК; от клинични материали (телесни течности, еякулат, тъкани) култивирани клетки, бактерии и вируси. Добив: 7мкг. ДНК от 200мкг кръв. Характеристики: да съдържа протеиназа К и да работи на принципа на свързващите колонки, с два пречистващи буфера; възможност за концентрирана ДНК в елуат до 35 мкл без загуби в колонката. Изолираната ДНK да е с чистота, подходяща за PCR, Real-Time PCR, секвениране и др. Опаковка до 50 изолирания (реакции). С прогнозна стойност 11 040 лв без включен данък добавена стойност. На 12.11.2020 г. Националният център по заразни и паразитни болести сключва с Антисел България ООД договор за изпълнение на обществената поръчка с предмет: доставка след заявка на лабораторни консумативи по обособени позиции 5, 9, 11, 35, 41, 48 и 74 съгласно техническото предложение и Приложение 1 на обща стойност 90 649 лв. без включен данък добавена стойност. На 28.10.2021 г. РУО на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 уведомява Националния център по заразни и паразитни болести за установена нередност при реализацията на проект Фундаментални, транслиращи и клинични изследвания в областта на инфекциите и инфекциозната имунология по обособена позиция 9 на обществена поръчка с предмет: Доставка на лабораторни консумативи по работни пакети 1, 2 и 3 по проект BG 05 M5 OP 001-1.002-0001 и предстоящото определяне на финансова корекция за нея. На 11.11.2021 г. Националният център по заразни и паразитни болести подава възражение. На 02.12.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 определя на Национален център по заразни и паразитни болести финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани ЕСИФ, по засегнатия от нарушението договор от 12.11.2020 г., с избрания за изпълнител Антисел България ЕООД в частта му за доставка на лабораторни консумативи по обособена позиция 9 за нарушение на чл.107, т.2, б а ЗОП във вр. чл. 101, ал. 5 ЗОП и чл. 39, ал.3, т.1, б б ППЗОП вр. чл. 2, ал.1, т. 1 ЗОП квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че актът е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила. Първоинстанционният съд приема, че действително оферираният продукт не отговаря на техническото изискване поставено от възложителя в документацията да изолира ДНК с > 50 кб и въпреки това участникът не е отстранен, а ценовото му предложение е разгледано и той е избран за изпълнител. Съдът е обсъдил твърденията на жалбоподателя, че комисията не е имала съмнения, че оферираният продукт отговаря на изисквания поради натрупана информация от вече реализирана предишна обществена поръчка като приел, че не са относими към преценката на законосъобразността на действията на комисията относно съответствието на подаденото техническо предложение с поставените от възложителя изисквания. Посочил е още, че представената допълнително декларация от производителя не може да промени извода за несъответствие на техническото предложение с поставените изисквания, тъй като не е била част от документите, представени с техническото предложение, а по-скоро обслужва защитната теза на жалбоподателя. Въпреки това съдът се позовава на текста на декларацията и приема, че в нея достигането до размер > 50 кб е поставено в зависимост от различни изисквания, т.е. не може да бъде постигнато при всеки случая, каквото е изискването на възложителя. Съдът заключава предвид горното, че е доказано несъответствието на оферираното техническо предложение с конкретните изисквания на възложителя, поради което комисията неправилно е пристъпила към отваряне на ценовата оферта и класиране на участника вместо да го отстрани. Приема при тези факти, че е налице нарушение на чл.107, т.2, б. а ЗОП и то правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Наредбата. Въз основа на горното първоинстанционният съд прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата срещу него. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспореният административен акт, както обосновано приема и първоинстанционният съд, е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, като са посочени фактически и правни основания за неговото издаване и при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Според легалната дефиниция за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1983/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), нередността има три кумулативни елемента - 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Националният център по заразни и паразитни болести, гр. София има качеството икономически оператор, който участва в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като е страна по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, който се отнася до реализирането на конкретен проект. Следователно налице е първият елемент от фактическия състав на нередността. Спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, т.е. спорни са вторият и третият елемент от фактическия състав на нередността. Финансовата корекция е определена за една нередност за нарушение на националните правила за провеждане на обществени поръчки. Нарушението се отнася до незаконосъобразно избран изпълнител, който е представил техническо предложение, което не отговаря на изискванията на възложителя чл. 107, т.2, б а ЗОП. Посочената разпоредбата от Закона за обществените поръчки задължава възложителя да отстрани участника, който е предложил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия. Съдът правилно приема, че изводът на органа за допуснато от бенефициера нарушение, основано на констатацията за несъответствие между минимално поставените от възложителя изисквания за изпълнение предмета на поръчката по обособена позиция 9, съдържащи се в техническите спецификации и техническото предложение на Антисел България ООД, се явява обоснован и доказан. Поставените от възложителя минимални изисквания, съдържащи се техническата спецификация по отношение на набора за изолиране на високомолекулна ДНК (бактериална, вирусна и еукариотна) свободна от РНК да е винаги > 50 кб, а оферираното предложение е с размер на изолираната ДНК от 20-50 кб., поради което правилно е прието, че последното не отговаря на поставеното минимално изискване. Неоснователен е доводът от касационна жалба, че съдът не пренебрегнал професионалното мнение на експерти виросолози, които застъпват тезата, че точността на резултата от изследването зависи повече от качественото взетия материал (предварителна фаза) и бързината, с която е обработен, а не толкова от възможностите на самия кит, т.е. резултата ще е > 50 кб независимо от възможностите на набора при професионално извършена предварителна фаза. Съдът обсъжда тази теза във връзка с допълнително представената декларация от производителя и правилно отбелязва, че производителя заявява, че наборът може да даде и резултат > 50 кб при професионално извършена предварителна фаза. Съдът правилно възприема това заключение като потвърждаващо несъответствието с поставените изисквания - резултата винаги да е > 50 кб и той да се постига независимо от други изисквания. Обстоятелството, че даденият набор може при определени условия да даде и по-добри резултати от посочените в характеристиката му, не означава, че те са му присъщи по принцип. Противното би обезсмислило производството на различни набори и съответно поставянето на различни изисквания от потребителите. Възложителят е поставил конкретните изисквания в техническата спецификация, защото е преценил, че минимум те ще осигурят в най-пълна степен неговите нужди, ако те можеха да бъдат осигурени с набор, който изолирана геномна ДНК от 20-50кб, то именно това трябваше да бъде посочено в техническата спецификация. Оценителната комисия не може да преценява съответствието на техническото предложение по нещо различно е посоченото в него, независимо с каква служебна, предварителна или лична и опитна информация по въпроса разполага. С оглед посоченото първоинстанционният съд пълно и точно е установил фактите, които потвърждават формирания от РУО извод, че офертата на участника, избран за изпълнител, не отговаря на поставените от възложителя изисквания, поради което е налице нарушение на чл. 107, т.2, б а ЗОП. Следователно налице е вторият елемент от фактическия състав на нередността. Налице е и третият елемент от фактическия състав на нередността, доколкото гореописаното нарушение може да има отрицателно отражение върху разходването на европейски средства, тъй като е напълно възможно друг изпълнител да може да достави набор за изолиране на високомолекулна > 50 кб геномна ДНК, включително и на по-добра цена. Посоченото е достатъчно, за да обоснове наличието на третия елемент на нередността вредата. Допуснато от бенефициера нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ е правилно квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата и за него законосъобразно е определена финансова корекция РУО сочи като нарушени още чл. 101, ал. 5 ЗОП и чл. 39, ал.3, т.1, б. б ППЗОП. Първата от така посочените разпоредби предвижда, че зависимост от вида и етапа на процедурата кандидатите подават заявления за участие, а участниците оферти. При изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Следователно разпоредбата съдържа правило за поведение насочено към кандидатите или участниците в процедурата по обществената поръчка, а не правило отнасящото се до възложителите на поръчката. Предвид посоченото първоиностнационият съд правилно не е обсъдил разпоредбата като нарушена от възложителя, тъй като тя не е свързана с регулиране на поведение на последния, поради което не може да служи като годно правно основание за извършено от възложителя неправомерно действие. Същото се отнася и до разпоредбата на чл. 39, ал.3, т.1, б. б ППЗОП, доколкото тя определя съдържанието на офертата. Предвид изложеното РУО ненужно е посочил като нарушени от бенефициера, възложител по обществената поръчка едновременно с чл. 107, т.2, б. а ЗОП и чл. 101, ал.5 ЗОП и чл. чл. 39, ал.3, т.1, б. б ППЗОП. Единствената привръзка, която има отношение към установеното нарушение на чл. 107, т.2, б. а ЗОП е чл. 2, ал.1, т. 1 ЗОП. Съгласно последната разпоредба обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В случая избирайки изпълнител, чието техническо предложение към офертата не отговаря на поставените изисквания от възложителя, най-вероятно (според твърденията на самия касатор) поради друга информация, извън конкретната оферта (опит от други доставки от същия стопански субект) е нарушен принципа на равнопоставеност и недопускане не дискриминация. С оглед посочено доказва се и нарушение на чл. 2, ал.1, т.1 ЗОП. Налага се извод, че РУО правилно е установил релевантните за посочено от него нарушение, факти и въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон и съобразил неговата цел, поради което решението му за определена на финансова корекция е законосъобразно. По изложените съображения, като отхвърлил жалбата на Националния център по заразни и паразитни болести срещу решението за определяне на финансова корекция, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което е съответно на доказателства и закона и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ следва на Изпълнителна агенция Програма за образование , юридическото лице към чиято структура се числи административният орган, издател на акта да му бъде определено възнаграждение в размер на 200 лева за касационната инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл.1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение