Решение № 15025 от 17.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7729/2011 г.

Решение № 15025 от 17.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7729/2011 г., III о., докладчик съдията Еманоил Митев Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационен протест на Свилен Тодоров - прокурор в Окръжна прокуратура - Силистра срещу решение № 46 от 9.05.2011 г. по адм. д. № 43/2011 г. на Административен съд - Силистра. С доводи за незаконосъобразност на решението и допуснато съществено процесуално нарушение се претендира неговата отмяна и връщане на делото за ново разглеждане и алтернативно -произнасяне по същество с прогласяване нищожността на процесната заповед. Ответниците - кметът на Община - Дулово, Общински съвет - Дулово, Мерсин Кемал Ферхад, Сюзан Исметова Ферханова, Мюмюне Хамилова Ферханова и Кемал Джемал Ферхад- редовно призовани, не вземат становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мнение за неоснователност на протеста. Върховният административен съд, трето отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а след като провери правилността на обжалваното решение, намира същата за неоснователна. С обжалваното решение, административният съд е отхвърлил протеста на прокурор Тодоров за прогласяване нищожността на заповед № 425/5.12.2008 г. на кмета на Община Дулово, с която на основание чл. 38, ал. 2 ЗОбС - е наредено да да се учреди на Месрин Кемал Ферхад - възмездно право на пристрояване за магазин за промишлени стоки с офис, със застроена площ 65 кв. м, с използваем тавански етаж със застроена площ от 90 кв. м, общо разгъната застроена площ от 155 кв. м, върху поземлен имот - 24030.501.339 по кадастралната карта на Дулово. Прието е, че процесната заповед е издадена в предписаната писмена форма, по установения в закона ред от кмета на ответната община, в кръга на неговата компетентност - поради което съставлява валиден административен акт. Така постановеното решение е законосъобразно и обосновано, постановено при липса на основанията за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Безспорно е обстоятелството, че процесната заповед е издадена от кмета на Община Дулово, на основание чл. 38, ал. 2 ЗОбС и въз основа на решение № 149 по протокол № 9/26.09.2008 г. на Общински съвет - Дулово, с което е учредено право на строеж върху соченият поземлен имот - 24030.501.339 по кадастралната карта на град Дулово. В това решение обемът на отстъпеното право на строеж е различен от този в последващата заповед на кмета на общината. Както правилно е приел административният съд не е налице твърдяната от прокурора нищожност на административния акт, разглеждана единствено на плоскостта на несъответствие между решението на общинския съвет и последвалия го акт на кмета, чиято валидност се оспорва и касаещо единствено обема на отстъпеното право на строеж. Това е въпрос на законосъобразност и правилност, чийто срокове за проверка и контрол по чл. 149, ал. 1 АПК - са изтекли. Неоснователен е доводът за допуснато съществено процесуално нарушение при определяне на доказателствената тежест, съгласно разпоредбата на чл. 170 АПК. Посочено бе - фактическите основания за издаването на акта са въпрос на неговата законосъобразност, не и на валидност, поради липса на компетентност. Изрично, законът (чл. 38, ал. 2 ЗОбС) - овластява кметовете на общини да учредяват право на надстрояване и/или на пристрояване на сграда, построена върху имот - частна общинска собственост без търг или конкурс на собственика на сградата, както и на собственици на жилища в сгради - етажна собственост, или на техни сдружения. А оспорената заповед е издадена на това основание от кмета на общината. Предвид изложеното, съдът намира, че не са налице сочените отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което обжалваното решение следва да бъде потвърдено изцяло, а касационният протест - оставен без уважение, като неоснователен. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, трето отделение,