Решение № 1856 от 16.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 391/2024 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Елпак Лизинг" ЕООД със седалище гр.Варна. Жалбата е против решение 1274 от 07.12.2023г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, постановено по преписка КЗК-851/2023г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора "Елпак Лизинг" ЕООД срещу решение D26878581/08.09.2023г. на изпълнителния директор на УМБАЛ Д-р Георги Странски" ЕАД гр.Плевен за определяне на изпълнител по открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка, монтаж, пускане в експлоатация и гаранционна поддръжка на болнично оборудване за нуждите на "УМБАЛ Д-р Георги Странски" ЕАД гр.Плевен", в частта по ОП 2 "Реанимационно медицинско болнично легло с ABS прегради - четиримоторно". С касационната жалба се твърди неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на правилата в производството пред КЗК и необоснованост касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество, с което да бъде отменено решение D26878581/08.09.2023г. на изпълнителния директор на УМБАЛ Д-р Георги Странски" ЕАД, да бъде върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие и да бъдат дадени задължителни указания на възложителя по хода на процедурата. Ответникът изпълнителния директор на УМБАЛ Д-р Георги Странски" ЕАД, с представена писмена защита излага становище за правилност на обжалваното решение. Моли жалбата срещу него да бъде оставена без уважение и да бъде потвърдено обжалваното решение на КЗК. Ответникът "Медика Трейдинг" ООД, чрез пълномощника си адв.Файтонджиев, с представен писмен отговор и в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли тя да бъде оставена без уважение и да бъде потвърдено обжалваното решение. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че оспореното решение е допустимо, правилно и постановено в съответствие с материалния закон. Предлага същото да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от обжалване на решението на КЗК, и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК-851/2023г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Елпак Лизинг" ЕООД срещу решение D26878581/08.09.2023г. на изпълнителния директор на УМБАЛ Д-р Георги Странски" ЕАД гр.Плевен за определяне на изпълнител по открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка, монтаж, пускане в експлоатация и гаранционна поддръжка на болнично оборудване за нуждите на "УМБАЛ Д-р Георги Странски" ЕАД гр.Плевен", в частта по ОП 2 "Реанимационно медицинско болнично легло с ABS прегради - четиримоторно". С посоченото решение на изпълнителния директор на УМБАЛ Д-р Георги Странски" ЕАД на първо място е класиран касационният ответник "Медика Трейдинг" ООД, който и е определен за изпълнител на обществената поръчка. А касационният жалбоподател "Елпак Лизинг" ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.1 от ЗОП - поради установени различия между представените данни и действителните. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Елпак Лизинг" ЕООД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че с оспорваното решение жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.1 от ЗОП - поради установени различия между представените данни и действителните. В тази насока Комисията е приела, че "Елпак Лизинг" ЕООД е представил оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя по отношение на предложения модел болнично легло с изискванията на възложителя, доколкото в наличния на сайта на производителя оригинален каталог, е видно, че въпросната апаратура не отговаря на поставените параметри относно Изискване за габарит, Повдигане на височина, Материал на подматрачна рамка, Секция гръб, Секция крака, Сила на избутване на моторите и Стойка за инфузия. Относно приложената към офертата на "Елпак Лизинг" ЕООД декларация от производител, КЗК е счела, че тя не санира установеното несъответствие, доколкото декларацията е изготвена по начин, който единствено сочи, че в същата се съдържат всички изискани от възложителя в техническата спецификация параметри за предложения от участника "Елпак лизинг" ЕООД модел на болнично легло. Но декларацията от производителя не отменя записаните в оригиналния каталог данни, като не обяснява по никакъв начин, как редица параметри са посочени с различни стойности в каталога в сравнение с техническото предложение. Комисията е счела, че запис с посочено съдържание в декларацията от производителя също не е достатъчно за установеното несъответствие. КЗК е приела, че "Елпак Лизинг" ЕООД е предложил болнично легло Марка INC, Модел U0003, а не модел U973. Техническата грешка в изписването на модела в крайния акт на възложителя не е съществено нарушение, доколкото констатираните несъответствия се отнасят именно за предложения от участника "Елпак лизинг" ЕООД Модел U0003. На последно място КЗК е счела, че неприлагането на чл.104, ал.5 от ЗОП от оценителната комисия не води до нарушение, доколкото тази норма е диспозитивна и в случая за помощния орган на възложителя не е възникнала необходимостта от изискването на допълнителни доказателства от участника. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Според чл.101, ал.5 от ЗОП при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл.39, ал.1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл.107, т.1 от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който не изпълни условие, посочено в документацията. В случая с обжалваното решение КЗК обосновано е приела, че "Елпак лизинг" ЕООД правилно е отстранен от процедурата на това основание, тъй като с техническото си предложение не е представил изисквани в условията на поръчката доказателства, съдържащи данни за техническите характеристики на предложеното от него болнично легло, както и защото е установено различие между данните в офертата му за техническите характеристики на предложеното от него болнично легло, и действителните такива. В случая едно от условията в документацията за участие /раздел III. Технически условия за изпълнение на поръчката, т.2.1.5./ разписва "Участниците трябва да представят подробен каталог, за да може комисията, назначена от възложителя да установи съответствието на предлаганото болнично оборудване с минималните технически изисквания на Възложителя.". В раздел V. Съдържание на офертата. Критерии за подбор. Начин и срок за представяне и приемане на офертите", относно съдържанието на офертата /т.1/ е посочено в т.4 изискване за представяне на "Каталог/брошура/описание на предлаганите стоки, който да доказва техническите характеристики. Същите се представят и в превод на български език в случай, че са на чужд език. Параметрите и техните стойности се доказват с информацията от предоставения каталог.". Освен това е посочено, че Ако се установи различие между представените данни и действителните участникът се отстранява от участие и офертата не се разглежда.. В т.6 се съдържа изискване на Предоставяне на каталози, мостри, брошури и/или описание на предлаганите продукти: За доказване съответствието на предлаганите продукти с изискванията на възложителя (работните характеристики), участниците трябва да представят каталог/описание/брошура на предлаганите стоки, за да може комисията, назначена от възложителя да установи съответствието на предлаганите медицински изделия с минималните технически изисквания на Възложителя. Същите се представят и в превод на български език в случай, че са на чужд език.. Освен това също е посочено Ако се установи различие между представените данни и действителните - участникът се отстранява от участие и офертата не се разглежда.". При така разписаните условия на поръчката възложителят е поставил изискване за представяне на Каталог/брошура/описание на предлаганите стоки. С обжалваното решение КЗК неправилно е приела, че задължителна част от техническото предложение е каталог на производителя, на който е придадена тежест за доказване съответствието на параметрите на апаратурата с изискванията на възложителя. В действителност посочените документи са в алтернативност, като всеки от тях е достатъчен за изпълнение условието на поръчката, както и би позволило помощната комисия на възложителя да установи съответствието на предлаганите медицински изделия с минималните технически изисквания на възложителя. Това обаче не се отразява на обжалваното решение, тъй като се установява, че касаторът "Елпак Лизинг" ЕООД не е представил нито един от предвидените документи. Вместо това "Елпак Лизинг" ЕООД се позовава на представена от него с техническото му предложение Декларация от производителя, която има следното относимо съдържание: "устройството ще отговаря напълно на всички горепосочени технически спецификации и характеристики и всички изисквания на възлагащия орган, включително всички необходими сертификации на продукта. Уредите се проектират и произвеждат специално за този обществен търг (процедура за възлагане на обществена поръчка), за които производителят притежава пълен капацитет и опит", "продуктовите каталози и други рекламни материали съдържат само общо представяне на стандартните продукти на производителя, поради което възложителят не следва да разчита на същите по отношение на техническата спецификация и характеристики на устройството, предмет на предлагане от нашия дистрибутор "ЕЛПАК ЛИЗИНГ" ЕООД". Видно е, че тази Декларация от производителя не покрива изискванията на поръчката, тъй като не представлява нито Каталог/брошура/описание на предлаганите стоки, нито съдържа технически характеристики на предлаганото болнично легло, които да позволят на помощната комисия на възложителя да установи съответствието на предлаганите медицински изделия с минималните технически изисквания на възложителя. Декларираното от производителя, че устройството ще отговаря напълно на всички технически спецификации и характеристики и всички изисквания на възлагащия орган, не може да се приеме за еквивалентно на изисквания начин на доказване, тъй като в условията не е предвиден такъв начин на доказване. Освен това според декларацията става ясно, че производителят предвижда да проектира и произведе специално за тази обществена поръчка болнично легло, за което към момента на оценяване на техническите предложения е невъзможно на помощната комисия да осъществи контрол за съответствието на предлаганите медицински изделия с минималните технически изисквания на възложителя. Обоснован е и довода на КЗК в обжалваното решение, че в този случаи за произведеното болнично легло предоставения СЕ сертификат/декларация за съответствие, изискван от възложителя, няма да важи за новия модел болнично легло. Освен това помощната комисия на възложителя е извършила по реда на чл.104, ал.5 от ЗОП проверка в сайта на производителя ІНС Medikal относно предложения от "Елпак Лизинг" ЕООД модел болнично легло U0003. При тази проверка е установено, че предложеното болнично легло не съответства на множество от посочени в техническото предложение на "Елпак Лизинг" ЕООД технически параметри - Изискване за габарит, Повдигане на височина, Материал на подматрачна рамка, Секция гръб, Секция крака, Сила на избутване на моторите и Стойка за инфузия. В тази насока неоснователни са възраженията на касатора, че помощната комисия е извършила проверка са модел U0973. Обосновани са изводите на КЗК, че посочването на модел U0973 в решението на възложителя е техническа грешка в изписването на модела. Този модел /U0973/ се отнася за първата обособена позиция 1. Констатираните от помощната комисия несъответствия обаче касаят правилния модел U0003, поради което грешката в изписването на модела не е съществено нарушение на административнопроизводствените правила, доколкото е ясно, че волята на оценителната комисия е била формирана за правилния модел U0003. Неоснователни са оплакванията на касатора, свързани в неприложението от помощната комисия на реда по чл.104, ал.5 от ЗОП. Тази разпоредба действително разписва, че от участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Но преценката за това е на помощната комисия по чл.103, ал.1 от ЗОП. След като приложението на реда по чл.104, ал.5 от ЗОП е в оперативна самостоятелност на помощната комисия, то дали и как да приложи този ред не е незаконосъобразно. От друга страна в случая този ред е и приложен, като помощната комисия на основание първото изречение от чл.104, ал.5 от ЗОП е извършила проверки по заявените от "Елпак Лизинг" ЕООД данни - проверка в сайта на производителя ІНС Medikal относно предложения от "Елпак Лизинг" ЕООД модел болнично легло U0003. Както вече се каза как да приложи реда по чл.104, ал.5 от ЗОП е в оперативна самостоятелност на помощната комисия. На последно място неоснователно е оплакването на касатора и относно разноските, което той е осъден да заплати на "Медика Трейдинг" ООД сумата от 2200 лева за адвокатско възнаграждение. Действително минималният размер, посочен в чл.8, ал.2, т.5 от Наредба 1/9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е 1500 лв. На присъденият на "Медика Трейдинг" ООД размер на адвокатско възнаграждение е близо до минималния размер. Освен това спорът не е бил с ниска фактическа и правна сложност, за да се претендира задължително заплащане на минималния размер на адвокатското възнаграждение. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Предвид изхода от спора и на основание чл.143, ал.3 АПК вр. с чл.216, ал.6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника "Медика Трейдинг" ООД искане за присъждане на направените от него разноски по делото. Разноски са за адвокатско възнаграждение в размер на 1800лв. Същите са своевременно поискани и доказани с представени доказателства. Същевременно е направено и възражение за прекомерност по чл.78, ал.5 от ГПК на заплатеното възнаграждение за адвокат. Минималният размер, посочен в чл.8, ал.2, т.5 от Наредба 1/9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е 1500 лв. Тъй като заплатеният размер на адвокатско възнаграждение е близо до минималния размер, той не е прекомерен. Затова е неоснователно възражението на касатора за прекомерност на заплатеното от "Медика Трейдинг" ООД възнаграждение за адвокат. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение