Решение № 9942 от 16.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12244/2009 г.

Решение № 9942 от 16.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12244/2009 г., V о., докладчик председателят Марина Михайлова Производството по делото е образувано на основание чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ по касационна жалба на кмета на община Варна против решение от 22.07.2009 г., постановено по адм. дело № 1180/2009 г. на Административен съд град Варна. Оплакванията в касационната жалба са за неправилност на решението, като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответникът - Сдружение за оптимизиране на правосъдието и администрацията, представляващо от Юлиян Чолаков - град Варна, чрез пълномощника си адв. Маринов е депозирал писмено становище за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. С оспореното решение АС Варна е отменил мълчалив отказ на кмета на Община Варна, както и последващ го изричен отказ, решение за отказ за достъп до обществена информация, обективиран в писмо изх. № РД 9-9907/24/24.04.2009 г. по искане на Сдружение за оптимизиране на правосъдието и администрацията и е върнал преписката на кмета на община Варна за ново произнасянето по заявление за достъп до обществена информация с вх. № РД 9-9907/24/31.03.2009 г., съобразно дадените указания по тълкуване и прилагане на закона в мотивите на решението. Първоинстанционният съд е установил, че със заявление вх. № РД 9-9907/24/31.03.2009 г., подадено от Юлиян Атанасов Чолаков, представляващ Сдружение за оптимизиране на правосъдието и администрацията, град Варна е поискал от кмета на Община Варна да му бъде предоставен достъп до обществена информация, касаеща разработването на проект за общ устройствен план на град Варна и информация за подадени искания до кмета на община Варна и в районните администрации за допускането на нови и изменението на действащи подробни устройствени планове съгласно чл. 133, ал. 7 и 8 от ЗУТ. Конкретно искането е било дали е поставян гриф за сигурност върху коригирания проект на ОУП на град Варна и върху заповедите на кмета на община Варна. В срока по чл. 28, ал. 1 от Закона за достъп до обществена информация /ЗДОИ/ кмета на община Варна не е отговорил на направеното искане, поради което заявителя е оспорил пред АС Варна мълчаливия му отказ за предоставяне на обществена информация. С последващо решение от 24.04.2009 г. административният орган изрично е отказъл поисканата информация, по съображения, че тя не представлява обществена информация по смисъла на чл. 2 от ЗДОИ, както и че засяга интереси на трети лица, чиито лични данни се съдържат в преписката, и липсва тяхното писмено съгласие. В мотивите на решението на АС е прието, че предмет на оспорване е постановения изричен отказ да бъде предоставена обществена информация, който е незаконосъобразен, като постановен от некомпетентен орган. Според Варненския АС съгласно разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗДОИ е държавният орган по чл. 3, съхраняващ информацията или упълномощено лице, и в случая това е кмета на общината, който не е представил доказателства за упълномощаване на друго лице. Освен това са изложени и мотиви, че поисканата информация представлява "обществена информация" по смисъла на чл. 2 от ЗДОИ. По отношение на мълчаливия отказ, съдът е приел, че същият е недопустим, тъй като административният орган е длъжен да се произнесе изрично по заявлението и да уведоми заявителя за това произнасяне. С оглед на това е отменен и мълчаливия отказ, като е задължен органа да се произнесе изрично по направеното искане. По тези съображения са отменени мълчаливия и изричен отказ на кмета на община Варна и преписката е върната на органа за ново произнасяне по искането на жалбоподателя. Касационната инстанция намира така постановеното решение за правилно. Разпоредбите на ЗДОИ уреждат обществените отношения, свързани с правото на достъп до обществена информация. При анализа на законовите разпоредби досежно реализацията на тези отношения се налага изводът, че задължения субект по чл. 3 от същия закон дължи мотивирано писмено произнасяне. Този извод се потвърждава от изричните разпоредби на чл. 28, ал. 2 - изискваща писмено уведомяване на заявителя за взетото решение, чл. 38 и чл. 39 - въвеждащи изисквания за форма и съдържание на административното решение, връчване на решението за отказ за предоставяне достъп до обществена информация. Налице е законов императив за писмено произнасяне по заявлението, включително и при отказ. Непроизнасянето по заявлението, представляващо оспореният пред първоинстанционния съд мълчалив отказ е в нарушение на ЗДОИ, подлежащ на отмяна. В случая извън срока по чл. 28 от ЗДОИ е постановен изричен отказ, подписан от директора на Дирекция "ПНО" при община Варна, който е актът, подлежащ на съдебен контрол. Неправилно АС Варна е приел, че отказа е постановен при липса на материална компетентност на издателя му, поради което е незаконосъобразен. Законът за достъп до обществена информация не поставя издаването на решения за достъп до обществена информация в компетентност на определени държавни органи, нито въвежда специална спрямо възложената им с други закони материална компетентност. Както предвижда чл. 3, ал. 1 ЗДОИ, този закон се прилага за достъп до обществената информация, която се създава или се съхранява от държавните органи или органите на местното самоуправление в Република България. От това следва, че всеки държавен орган може да вземе решение, свързано с достъп до обществена информация, стига поисканата информация да се създава или съхранява от него. Според чл. 28, ал. 2 ЗДОИ органите или изрично определени от тях лица вземат решение за предоставяне или за отказ от предоставяне на достъп до исканата обществена информация и уведомяват писмено заявителя за своето решение. В случая решението е било взето от определено лице, което се е обозначило като издател на акта със собственото си име и длъжностно качество. Поради това е налице отказ, постановен от компетентен орган, с оглед на което АС е следвало да провери неговата законосъобразност. Въпреки, че изрично не е посочено като порок на изричния отказ противоречието му с разпоредбите на материалния закон, това се извлича от изложените мотиви за характера на исканата информация, която правилно е приета като "обществена" по смисъла на чл. 2 от ЗДОИ. Поради това отказът е незаконосъобразен на това основание правилно е отменен от съд с указания за ново произнасяне от страна на административния орган. Освен изложените от първоинстанционния съд мотиви, в случай, че исканата обществена информация се отнася до трето лице, административният орган следва да приложи разпоредбата на чл. 31, ал. 1 и 2 от ЗДОИ, като поиска неговото съгласие, а в случай, че то не бъде дадено - да предостави поисканата информация в обем и по начин който не са засяга третите лица. Като се има предвид чл. 58, ал. 3 и чл. 172, ал. 3 от АПК обжалваното решение не страда от пороци по чл. 209, т. 3 от АПК, както се твърди в касационната жалба. Предвид писмото на директора на Дирекция "ПНО" на Община Варна, решаващият състав се е произнесъл въз основа на представените доказателства, съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК. Процесуалното бездействие на касационния жалбоподател относно комплектоването на преписката, неучастие в съдебно заседание, неизлагането на съответни съображения - не може да доведе до извод за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствени правила. С оглед чл. 28, ал. 2, чл. 38 и чл. 39 от ЗДОИ правилно решаващият състав е приел, че административния орган е задължен да се произнесе с изричен акт по искания от вида на процесното и мълчаливият отказ е недопустим. Съгласно чл. 220 от АПК преценката за съответствието с материалния закон се прави въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд. Поради изложеното не се налага обсъждане на останалите доводи в касационната жалба, тъй като е налице забрана за фактически установявания. Налага се извод, че обжалваното решение не страда от пороци по чл. 209, т. 3 от АПК налагащи отмяната му и следва да се остави в сила, а касационната жалба се отхвърли като неоснователна. При новото произнасяне административният орган следва да се съобрази с разпоредбите на чл. 13, ал. 2 от ЗДОИ, в тяхната цялост и ако констатира основания по Раздел III на ЗДОИ да изложи подробни и обосновани мотиви, а не хипотетични съображения, както е сторено в отменения изричен отказ. Оплакването на прекомерност на присъдените разноски по делото също е неоснователно. Съгласно чл. 248, ал. 1 от ГПК страните разполагат с възможност да поискат от съда изменение на решението в частта на разноските. За приложението на чл. 78, ал. 5 от ГПК е необходимо съответно искане от страната, която счита, че е налице прекомерност. Следователно, за да се присъди адвокатско възнаграждение в по-нисък размер от заплатеното, освен посочените обективни предпоставки - прекомерност, съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, е необходимо да е било направено и съответно искане от насрещната страна преди обявяването на делото за решаване, респективно преди постановяване на обжалваното решение. В настоящия случай касаторът е бил редовно призован за съдебно заседание на 7.07.2009 г. пред АС Варна, и е проявил процесуално бездействие, като не се явил по делото, нито е депозирал писмено становище. Недопустимо е искането за прекомерност на присъдените разноски да се прави едва с касационната жалба, тъй като по такъв начин се осигурява възможност и на двете страни да изложат доводите си и се запазва възможност за инстанционен контрол на съответния съдебен акт. Поради това искането за намаляване на присъдените разноски следва да бъде отхвърлено. Съобразно изхода на спора пред настоящата инстанция и направеното искане от касационния ответник, същият е представил договор за правна помощ от 22.04.2010 г., от който се установява, че е договорена и платена сумата от 400 лева възнаграждение на пълномощника му, която сума следва да бъде заплатена от касатора. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав