Решение № 9533 от 18.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5198/2017 г.

от 17.02.2017 г. на изпълнителния директор на Агенция по геодезия, картография и кадастър за избор на изпълнител в обществена поръчка с предмет "Осигуряване на Службите по геодезия, картография и кадастър с консултанти по правни въпроси във връзка с тяхната дейност при създаване и поддържане на кадастралната карта и кадастралните регистри и при обслужване на гражданите" по обособени позиции № 1, 2, 4 и 6. Касационният жалбоподател твърди, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Прави се искане за отмяната му и постановяване на решение с което преписката да се върне на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на ценовите предложения на Адвокатско дружество "Вуковска, Трифонова и Партньори" по обособени позиции № 1, 2, 4 и 6. В съдебно заседание, дружеството се представлява от адв. К. К. от Адвокатска колегия - С., който поддържа касационната жалба по наведените доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение на Комисията. Претендира присъждане на разноски поделото, представляващи заплатената държавна такса. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не се представлява и не взема отношение по жалбата. Ответникът - изпълнителния директор на Агенция по геодезия, картография и кадастър, редовно призован. Представлява се от А. К. - началник отдел "Обществени поръчки и договори", дирекция "Административно - правно обслужване" с юридическо образование и правоспособност. В съдебно заседание заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение. Заинтересованата страна - Адвокатско дружество "Вуковска, Трифонова и Партньори", редовно призована, чрез управителя на дружеството адв. Е. В. оспорва касационната жалба. Излага доводи за неоснователност на касационната жалба и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Не претендира присъждане на разноски. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Излага, че в производството пред КЗК не са допуснати твърдените нарушения на процесуалните правила, като правилно е тълкувала приложението на разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП. Счита, че комисията на възложителя е изложила мотиви по отношение на класирането на участниците и по конкретно относно класиране на офертата на участника определен за изпълнител на обществената поръчка. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното:

от 17.02.2017 г. на изпълнителния директор на Агенция по геодезия, картография и кадастър за избор на изпълнител в обществена поръчка с предмет "Осигуряване на Службите по геодезия, картография и кадастър с консултанти по правни въпроси във връзка с тяхната дейност при създаване и поддържан е на кадастралната карта и кадастралните регистри и при обслужване на гражданите" по шест обособени позиции обособени позиции № 1, 2, 3, 4, 5 и 6, открита с Решение № РД 19-35 от 31.10.2016 г. на възложителя. След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на Адвокатско дружество "Йотов и Ко" е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересовано лице и е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок. По твърдението на жалбоподателя, че предложената от участника Адвокатско дружество "Вуковска, Трифонова и Партньори" обосновка не е посочил обстоятелства, които биха могли да се отнесат към някоя от хипотезите на чл. 72, ал. 2, т. т. 1 - 5 от ЗОП, а е разяснил как ще бъде заплащано на консултантите по места и как е формирано ценовото предложение на участника - обстоятелства, които по никакъв начин не може да бъдат отнесени към някоя от хипотезите на чл. 72, ал. 2, т. т. 1 - 5 от ЗОП. Счита, че мотивите на комисията за приемане на обосновката на дружеството не се основават на обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗОП, като бланкетно е констатирала, че "в отделните обосновки са изложени обстоятелства, относими към изискванията на чл. 72, ал. 2 от ЗОП." Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразно Решение № 19-35

от 17.02.2017 г. на изпълнителния директор на Агенция по геодезия, картография и кадастър за избор на изпълнител в обществена поръчка в частта по обособени позиции № 3 и № 5, като преписката в тази част е върната на възложителя за продължаване на процедурата на етап ново разглеждане на ценовото предложение на Адвокатско дружество "Вуковска, Трифонова и партньори". Решението в тази част не е обжалвано, поради което е влязло в сила. Предмет на настоящото касационно производство е жалбата на Адвокатско дружество "Йотов и Ко" с която Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата адвокатското дружество срещу решението на възложителя в частта по обособени позиции № 1, 2, 4 и 6. За да стигне до правния извод за законосъобразност на оспореното решение в частта с което е класиран на първо място и обявен за изпълнител на обществената поръчка участника Адвокатско дружество "Вуковска, Трифонова и партньори" по обособени позиции № 1, 2, 4 и 6, КЗК приела за неоснователен довода за допуснато съществено нарушения при провеждане на възлагателната процедура, изразяващо се в това, че мотивите комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП за приемане на обосновката на участника не се основават на обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. т. 1 - 5 от ЗОП тъй като не за били налице основанията на чл. 72, ал. 1 от ЗОП за изискване и предоставяне на писмена обосновка за ценово предложение предвид броя на постъпилите оферти. В производството пред Комисията за защита на конкуренцията е установено, по обособени пози № 1, 2, 4 и 6 са подадени оферти от само двама участника, а именно - Адвокатско дружество "Вуковска, Трифонова и Партньори" и Адвокатско дружество "Йотов и Ко", които са допуснати до етап оценка и разглеждане на ценовите им предложения, поради което не е била приложима хипотезата на чл. 72 от ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията изложила подробни съображения позовавайки се на утвърдената съдебна практика относно недопустимост на приложението на цитираната разпоредба предвид това, че средна цена се формира при наличие най-малко на три оферти. След като комисията на възложителя е изискала обосновка от Адвокатско дружество "Вуковска, Трифонова и Партньори" за всичките шест обособени позиции, а не само за обособени позиции № 3 и № 5, Комисията приела, че изискването за представяне на писмена обосновка за ценово предложение от участника дал по - благоприятно предложение по обособени позиции № 1, 2, 4 и 6 не следва да се приема за съществено нарушение, доколкото с изисканата писмена обосновка на са нарушени правата на Адвокатско дружество "Вуковска, Трифонова и Партньори". В съответствие с чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалният закон. Обосновани са правните изводи на КЗК относно приложението на разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, че комисията на възложителя не е следвало да изиска писмена обосновка от класирания на първо място участник Адвокатско дружество "Вуковска, Трифонова и Партньори" по обособени позиции № 1, 2, 4 и 6 по отношение на ценовите предложения по всяка една от тях. Съгласно посочената разпоредба, когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Следователно нормата намира приложение само когато допуснатите до оценяване оферти са най-малко три, а в конкретната хипотеза е безспорно, че допуснатите до този етап са две - тази на класирания на първо място участник и тази на жалбоподателя, тоест противопоставимото предложение е само едно и то не образува средна стойност по смисъла на чл. 72, ал. 1 от ЗОП. По това възражение следва да се посочи, че практиката на ВАС е изградена в посока, че за да се прилага процедурата по изясняване на необосновано ниска стойност по показател, подлежащ на оценяване, следва да са допуснати до оценяване и класиране най-малко три оферти. Анализът на тази правна норма налага извод, че за да се приложи последната, е необходимо да е налице оферта и тя да съдържа предложение със стойност по-благоприятна от средната стойност на останалите оферти. Употребата на множествено число ясно указва, че офертите трябва да са повече от една, а сравнителното понятие "средна стойност" може да се формира само от повече от една величина. В случая не са били налице материално-правните предпоставки за прилагане на изискването на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, както правилно е приела КЗК. В този смисъл напр. решения № 2216 от 14.02.2012 г. по адм. д. № 16541/2011 г., и № 5523 от 19.04.2013 г. по адм. д. № 2486/2013 г., двете на IV отд. на ВАС, които макар да са постановени при действието на отм. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., предвид идентичната правна уредба в чл. 70, ал. 1 от ЗОП съдебната практика остава непроменена. С оглед горния анализ съдът преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя и че не са налице твърдяните отменителни основания. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение е неоснователна и решението в обжалваната му част следва да бъде оставено в сила.