Решение № 5730 от 3.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 15221/2009 г.

Решение № 5730 от 3.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 15221/2009 г., V о., докладчик съдията Виолета Главинова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 27а от Закона за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси (ЗПРКИ). Образувано е по касационна жалба на Постоянната комисия за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси при Общински съвет гр. Попово против решение № 73 от 28.09.2009 г. по адм. д. 74/2009 г. по описа на Административен съд - Търговище. В жалбата са развити съображения за незаконосъобразност и необоснованост на решението на първоинстанционния съд. Изпълнението на задълженията като общински съветник според Постоянната комисия е несъвместимо с участието в търговски дружества, които се намират в търговски отношения с Община Попово. Сключването на договори между общината и фирмата, собственост на общинския съветник Веселин Несторов Георгиев, според жалбоподателя представлява недопустимо предимство и облага за лицето, заемащо публична длъжност и разкрива дейност в частен интерес, като обуславя наличието на конфликт на интереси по смисъла на закона. Претендира се отмяна на решението и постановяване на ново по съществото на спора. Ответникът чрез адв. Тончев оспорва касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за правилност на съдебния акт. Върховният административен съд, преценявайки обжалваното решение с оглед заявените касационни основания и служебно, съобразно разпоредбата на ал. 2 на чл. 218 АПК, за да се произнесе, взе предвид: С обжалваното решение Административен съд - Търговище приема, че не е налице конфликт на интереси по подаденото искане от председателя на Постоянната комисия за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси при Общински съвет - Попово против общинския съветник Веселин Несторов Георгиев по съображения, че в доклада на комисията не се съдържат твърдения и не са представени доказателства за наличие на конкретно получена облага за общинския съветник или свързани с него лица и връзка между нея и правомощията на длъжностното лице и задълженията му по служба, недвусмислено установени действия, които да влияят върху формирането на частен интерес. Безспорно установения факт на сключен договор между Община Попово и "Разярения лъв" ЕООД, в което собственик и управител е Георгиев не е достатъчен да обоснове наличие на конфликт на интереси, тъй като е сключен преди влизане в сила на ЗПРКИ. Съдът приема, че при произнасянето по наличието на конфликт на интереси той е ограничен от установеното в производството пред комисията и изготвения от нея доклад, от анализа на които не може да се приеме наличие на нарушение чл. 5 ЗПРКИ с оглед ограниченията, предвидени в разпоредбата на чл. 34, ал. 5 от ЗМСМА и е прието, че в конкретния случай не е установено наличието на нито една от посочените в специалната норма хипотези на несъвместимост. Първоинстанционният съд приема, че в Конституцията и в специалните закони не се съдържа забрана за общински съветник да участва в търговски дружества, както и забрана търговски дружества, в капитала на които се притежават дялове от общински съветник да извършват търговска дейност, свързана с конкретната община, в която изпълнява длъжността си общинският съветник. На следващо място прието е липса на нарушение от страна на Георгиев и на разпоредбата на чл. 8 ЗПРКИ, тъй като при сключване на договора по силата на спечелена обществена поръчка общинският съветник не представлява общината, респективно общинско дружество. На последно място първоинстанционният съд приема, че с подаването на декларация по чл. 12 на 27.04.2009 г. общинският съветник спазва сроковете, установени в § 19 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на Закона за признаване и разкриване на конфликт на интереси (ПЗР към ЗИД на ЗПРКИ), поради което не е налице нарушение и по този пункт на искането на Постоянната комисия към Общински съвет гр. Попово за установяване на конфликт на интереси. Решението на Административен съд - Попово е постановено в нарушение на закона. Безспорното качество на общинския съветник Веселин Несторов Георгиев на лице, заемащо публична длъжност по т. 9 на чл. 3 от ЗПРКИ е юридическият факт, който влече за него забраните по Глава втора на ЗПРКИ, предвидени в конкретните разпоредби на чл. 5 до чл. 11 на ЗПРКИ включително. В хипотезата на т. 9 на чл. 3 от ЗПРКИ несъвместимостта на заеманата длъжност правилно е преценена от съда с оглед специалните разпоредби на ЗМСМА - чл. 30, ал. 4 и чл. 34, ал. 5., към които препраща чл. 5 от ЗПРКИ, очертаващи изчерпателно ограниченията, с които следва да се съобразяват посочените длъжностни лица. Ограничаващите норми следва да бъдат тълкувани стеснително. Извън ограниченията на посочените разпоредби остава хипотезата на едноличен собственик и управител на търговско дружество, както правилно приема решаващият съд. Не се споделят обаче изводите на административния съд по отношение на нарушението по чл. 8 от ЗПРКИ. Предложение второ на посочената норма забранява на общинския съветник като лице заемащо публична длъжност "да сключва договори или да извършва други дейности в частен интерес при изпълнение на правомощията или задълженията си по служба". Безспорно общинският съветник, участвайки в работата на колективния орган, включително, при вземане на решенията, провеждане на конкурсите и сключването на договорите от Общината с участниците в процедурите за възлагане на обществени поръчки, се намира в процес на изпълнение на възложените му властнически правомощия в местното самоуправление, поради което за него тежи забраната на предл. второ на чл. 8 от ЗПРКИ да сключва договори или да извършва дейности в частен интерес. Участието на Веселин Георгиев като съдружник и управител в търговското дружество "Разярения лъв" ЕООД, което се намира в договорни отношения с Община Попово като изпълнител на обществена поръчка и сключен договор за доставка на хранителни продукти по обособени позиции изпълва хипотезата на предл. II на чл. 8 от ЗПРКИ. Частният интерес е определен от качеството му на съдружник и управител на търговското дружество. Действително договорът е сключен преди влизането в сила на ЗПРКИ (Обн., ДВ, бр. 94 от 31.10.2008 г., в сила от 01.01.2009 г., но изпълнението на задълженията по него продължават и през 2009 г., поради което настоящата инстанция приема, че е налице нарушение на забраната по чл. 8 от ЗПРКИ - лицето, заемащо публична длъжност да извършва дейности в частен интерес (чл. 8 ЗПРКИ). При това положение наличието на облага по смисъла на ал. 3 на чл. 2 от ЗПРКИ се предполага, тъй като сключването на договор за доставка на хранителни продукти по обособени позиции, конкретно дейностите по изпълнението му от страна на общинския съветник, попадащо в хипотезата на чл. 8 от ЗПРКИ, представлява една от възможните проявни форми на конфликт на интереси, изрично регламентирани в Глава втора на ЗПРКИ. Всички забрани, предвидени в разпоредбите на чл. 5 - чл. 11 от ЗПРКИ представляват уредени частни хипотези на конфликт на интереси, съдържащи елементите на общата категория, посочени в ал. 1, 2 и 3 на чл. 2 от ЗПРКИ. Приложението на специалните норми на ЗПРКИ се налага от осъществяване на предвидения в тях фактически състав, поради което не може да бъде възприето развитото в обжалваното решение становище, че спрямо общинския съветник са приложими само специалните норми на чл. 34, ал. 5 от ЗМСМА. Касационният състав намира за неоснователни доводите за неправилност на решението поради нарушаване на § 2 от ПЗР на ЗПРКИ, основани на съображенията, че срокът за подаване на декларация за променени обстоятелства не е спазен. От данните по делото се установява, че общинският съветник подава две декларации (приложение към чл. 12, т. 2 ЗПРКИ), първата на 23.01.2009 г., а втората на 27.04.2009 г. В първата е укрито обстоятелството по т. 4 от декларацията, че има сключен договор с община Попово за изпълнение на обществена поръчка, а в по-късно подадената това обстоятелство е отразено. Анализът на разпоредбите, установяващи сроковете за подаване на декларация по чл. 12, т. 2 ЗПРКИ, за каквато единствено са данните по делото и по-конкретно на редакцията на нормата на § 19 от ПЗР към ЗИД ЗПРКИ във връзка с § 2 от ПЗР на ЗПРКИ, регламентираща оттеглянето на вече подадена по чл. 12, т. 2 от закона декларация и подаването на нова декларация налага извода, че Георгиев оттегля подадената на 23.01.2009 г. такава и представя нова в срока по § 19 от ПЗР на ЗПРКИ. Това е предвидено като възможност за задължените по чл. 12, т. 2 от ЗПРКИ лица, не и като тяхно задължение. Вярно е, че ситуацията на конфликт на интереси, породена от дейността на търговското дружество, собственост на общинския съветник е налице още към момента на влизане в сила на ЗПРКИ, но подаването на декларация с невярно съдържание не е установено като административно нарушение, не е предвидено и административно наказание за него в специалния закон и при спазване на теоретично застъпения принцип за "законовоустановеност на административните нарушения и определените за тях наказания" за административно нарушение следва да се приеме само това, което е обявено за наказуемо с административно наказание, налагано по административен ред. А изложената фактическа обстановка в доклада на Постоянната комисия не обективира административно нарушение, за което да е предвидено административно наказание в глава девета - Административнонаказателни разпоредби на ЗПРКИ, поради което са правилни и изводите в тази част на първоинстанционния съд. Основателно е касационното възражение за нарушение на материалния закон поради приетото от административния съд обстоятелство, че няма конфликт на интереси, свързан с прехвърлянето на дяловото участие на Георгиев в търговско дружество "Разярения лъв" ЕООД на неговата тъща-Иванка Николаева Маринова, извършено на 18.06.2009 г., вписано в търговския регистър по партидата на фирмата на 22.06.2009 г., видно от удостоверение изх. № 20090622151148/22.06.2009 г. Този факт е отразен в доклада на Постоянната комисия от общински съветници и не се оспорва от страните по делото. Тъщата е "свързано лице" с Георгиев по смисъла на § 1, т. 1 от Допълнителната разпоредба на ЗПРКИ, тъй като е роднина по сватовство с него от първа степен (чл. 48 от Семейния кодекс) отм. При тези данни задължението да декларира това обстоятелство в декларация по чл. 12, т. 3 за промяна на обстоятелства в декларацията по чл. 12, т. 2 възниква от настъпване на промяната като срокът за подаването и е 7-дневен. И пред настоящата инстанция не са представени доказателства за подаването и в законовоустановения срок, с което поведение ответникът по касация осъществява фактическия състав на административното нарушение по чл. 34 ЗПРКИ, за което е предвидено наказание глоба в размер от 1000 до 3000 лв. Процесуалната разпоредба на чл. 27а, ал. 4 от ЗПРКИ възлага на съда разглеждане на искането за установяване на конфликт на интереси по същество. Това го задължава да се произнесе въз основа на фактическите твърдения и всички събрани доказателства, без да е обвързан от правните квалификации в доклада на комисията. Изложеното от административния съд съображение за ограничаване на съдебното произнасяне от искането на постоянната комисия не намира опора в закона. Установеният от настоящата инстанция конфликт на интереси за общинския съветник Веселин Несторов Георгиев налага реализиране на предвидените в закона санкционни последици за нарушение на чл. 8, предл. 2 от ЗПРКИ на чл. 12, както и тези по чл. 33 от ЗПРКИ. Като съобразява характера, тежестта на нарушението и личността на нарушителя, касационният състав намира, че следва да бъдат наложени наказанията, предвидени в чл. 34, ал. 1 и чл. 35, ал. 1 от ЗПРКИ в минималния размер - глоба в размер на 1000 лв. по първия текст и глоба в размер на 5000.00 лв. по втория текст Прилагането на последиците по чл. 33, ал. 2 и 3 от ЗПРКИ е свързано с установяване на факти по смисъла на чл. 22, ал. 2, т. 2 от АПК, за които не са събрани доказателства, което налага в тази част делото да бъде върнато на Административен съд - Търговище за ново разглеждане. Водим от горното, на основание чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 2, т. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, пето отделение