Решение № 5378 от 17.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13184/2012 г.

Решение № 5378 от 17.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13184/2012 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 13, ал. 7 от Закона за енергетиката /ЗЕ/, във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба, подадена от "УП България 3" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Позитано" № 2, ет. 5, чрез процесуалния му представител адвокат Анна Ризова-Клег, срещу решение № Ц-33/14.09.2012 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, в частта му по раздел VII, т. 1 и т. 2, с която считано от 18.09.2012 г. са определени временни цени за достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи за вятърни електроцентрали, чиито преференциални цени са определени с решение № Ц-10/30.03.2011 г., работещи до 2250 часа и над 2250 часа, съответно в размер на 18.83 лв/МВтч и 17.30 лв/МВтч. Релевирани са доводи за незаконосъобразност на решението, обхващащи всички основания по чл. 146, т. 2 - 5 АПК. Твърди се, че жалбоподателят не е могъл да вземе участие в проведеното административно производство, както и че са допуснати съществени нарушения на процедурата по чл. 36а от Закона за енергетиката и чл. 27а и сл. от Наредбата за регулиране на цените на електрическата енергия. Актът не съдържа фактически основания, обосноваващи приложимостта на цитираните в него правни норми, нито са били налице предпоставките по чл. 32, ал. 4 ЗЕ и § 197, ал. 2 ПЗР ЗЕ. Допуснато е противоречие и с нормите на чл. 104 ЗЕ и чл. 26 от Правилата за търговия с електрическа енергия /ПТЕЕ/, а цената за достъп до електроразпределителните мрежи вече е определена с решение № Ц-17/28.06.2012 г. на ДКЕВР. По изложените в първоначалната жалба и писмено становище по съществото на спора, депозирано чрез адвокат Атанас Михайлов, подробни съображения, дружеството прави искане за отмяна на решението като незаконосъобразно в обжалваната част и за присъждане на направените по делото разноски. Ответната страна - Държавната комисия за енергийно и водно регулиране /ДКЕВР, Комисията/, чрез процесуалните си представители оспорва жалбата, като поддържа, че е недопустима, а разгледана по същество - неоснователна. В писмено становище по съществото на спора твърди, че решението, предмет на жалбата е издадено от ДКЕВР в рамките на законоустановените й правомощия, в установената форма и в съответствие с приложимия материален закон и неговата цел. Прави искане оспорването като недопустимо да бъде оставено без разглеждане или отхвърлено като неоснователно. Заинтересованата страна "Енерго-Про Мрежи" АД /предходно наименование "Е. ОН България Мрежи" АД/, чрез процесуалните си представители юрисконсулт Петър Бончев и адвокат Стефан Цаков /депозирал становище по съществото на спора/, поддържа, че жалбата е недопустима, а разгледана по същество - неоснователна. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение като взе предвид становищата на страните и представените по делото доказателства, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Между страните липсва спор, че със заявления на "Електроенергийния системен оператор" ЕАД, "ЕВН България Електроразпределение" АД, "Енерго-Про Мрежи" АД и "ЧЕЗ Разпределение България" АД от 13.09.2012 г. е поискано от ДКЕВР да определи цени за достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи за производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници, ползващи преференциални цени, обосновани включително с твърдения, че голям брой такива производители са въведени в експлоатация към момента и се очаква да бъдат въведени до края на 2012 г., при което разходите по диспечирането им нарастват значително. Заявленията не са придружени от данни, поради което и операторите на съответните мрежи са поискали определяне на временни цени до утвърждаването на окончателни такива. Във връзка с подадените заявления и в съответствие с чл. 40 от Устройствения правилник на ДКЕВР и на нейната администрация, е изработен доклад на директорите на посочените в този текст дирекции. Докладът и проектът на решението са разгледани в закрито заседание на ДКЕВР на 14.09.2012 г., при което е взето решение № Ц-33 от същата дата, за определяне на временни цени за достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи на "Електроенергийния системен оператор" ЕАД, "ЕВН България Електроразпределение" АД, "Енерго-Про Мрежи" АД и "ЧЕЗ Разпределение България" АД, без ДДС, платими ежемесечно считано от 18.09.2012 г. от производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници, ползващи преференциални цени, за количествата произведена електрическа енергия. Като правно основание за издаване на акта са посочени чл. 21, т. 8, във връзка с чл. 30, ал. 1, т. 13 ЗЕ, § 1, т. 15 ДР ЗЕ и § 197 ПРЗ ЗИД ЗЕ /обн. ДВ, бр. 54/2012 г./. В мотивите му е изложено, че с решение № Ц-17/28.06.2012 г. на ДКЕВР са утвърдени цени в сектор "Електроенергетика" - цени за достъп до електропреносната и разпределителните мрежи на оператора на преносната и операторите на разпределителните мрежи, дължими от потребителите в качеството им на ползватели на мрежите. Съобразено е, че производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници, ползващи преференциални цени, също имат качеството на ползватели на съответната мрежа, поради което дължат цена за достъп до нея. Отбелязано е, че съгласно чл. 104 ЗЕ, взаимоотношенията между ползвателите на мрежата и оператора й се уреждат посредством сделка, както и че редът, условията за достъп и ползване на съответната мрежа, за преноса на количествата електрическа енергия, постъпили в мрежата или потребени от нея и съотношението в заплащането на цените от ползвателите на съответните мрежи, се определят с Правилата за търговия с електрическата енергия. В тази връзка е взет предвид текста на чл. 26 ПТЕЕ, според който производителите на електрическа енергия заплащат цена за достъп до преносната и разпределителната мрежа, а също - че договорите за достъп по чл. 84, ал. 2 ЗЕ следва да бъдат сключени в двумесечния срок от влизане в сила на ЗИД ЗЕ /съобразно § 197 ПЗР от с. з./, изтичащ на 17.09.2012 г. и в рамките на който е невъзможно приключването на административното производство по утвърждаването на цените за достъп до преносната и разпределителните мрежи на операторите, поради което последните са изпаднали в забава. В резултат, исканията им за определяне на временни цени за достъп са приети за допустими и основателни в рамките на висящото административно производство за определяне на окончателни цени за достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи, след което ДКЕВР при необходимост може да вземе решение за подходящи компенсаторни мерки. Посочено е, че при определянето на временните цени за достъп Комисията следва да използва служебно известни данни, като например отчетна информация от дружествата, изискана от лицензиантите информация във връзка с лицензионната им дейност и други официални източници. Определянето на цените е обосновано с това, че производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници, ползващи преференциални цени, предизвикват големи и внезапни промени в баланса производство-потребление на електроенергийната система и необходимост от балансиране при допълнително възникващи разходи. Изтъкнато е, че временните цени за достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи са изчислени като относителен дял от определените от комисията преференциални цени за производство на електрическа енергия от възобновяеми източници, при съобразяване на размера и структурата на преференциалната цена и изменението на инвестиционните разходи. Между страните не се спори и в резултат съвкупната преценка на данните от представените договор, писма и фактури, съдът приема за установено, че жалбоподателят е производител на електрическа енергия от възобновяем източник, сключил договор за присъединяване на притежаваните от него мощности, към електроразпределителната мрежа на "Енерго-Про Мрежи" АД /предишно наименование "Е. ОН България Мрежи" АД/. Предвид установеното от фактическа страна, настоящият състав приема, че жалбата е подадена от лице с обоснован правен интерес от оспорването, в законоустановения срок, поради което е допустима /в същия смисъл е и определението, постановено по делото от настоящия съдебен състав на 19.12.2012 г./, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Атакуваното решение има характера на индивидуален административен акт и е издадено от компетентен орган. Съгласно чл. 10 ЗЕ, на ДКЕВР са възложени функциите по регулирането на дейностите в енергетиката, като в чл. 21, ал. 1, т. 8 от с. з. изрично е уредено правомощието й да осъществява регулирането на цените в предвидените в ЗЕ случаи, какъвто е и този по чл. 30, ал. 1, т. 13 ЗЕ, уреждащ определянето на цени за достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи. Преди постановяване на решението е изслушан доклад на ръководителите на съответните дирекции в ДКЕВР, обективираното в който предложение е прието. Не е налице нарушение по чл. 30, ал. 1 от Закона за енергията от възобновяеми източници /ЗЕВИ/, обн. ДВ, бр. 35/2011 г., тъй като в случая са приложими по-новите текстове на чл. 34, ал. 2 ЗЕ и § 197 ПЗР ЗЕ /създадени с изменението на този закон, обн. в ДВ, бр. 54/2012 г./ и по аргумент от чл. 1, ал. 2 ЗЕВИ, според който за неуредените въпроси се прилага ЗЕ. С изменението на ЗЕ по ДВ, бр. 54/2012 г., в чл. 32, ал. 4 законодателят е предоставил на ДКЕВР правомощието да определя временни цени за достъп по чл. 30, ал. 1, т. 13, в случай на забавяне на операторите на преносни или разпределителни мрежи при определянето на цените за достъп, пренос и разпределение, и да вземе решение относно подходящи компенсаторни мерки, в случай че окончателните цени за достъп, пренос и разпределение се отклоняват от временните цени. Дружеството-жалбоподател е производител на електрическа енергия от възобновяем източник и като такъв е ползвател на електроразпределителната мрежа по смисъла на т. 41а, б. "а", предложение първо от § 1 ДР ЗЕ. Същевременно, тъй като се снабдява от мрежата с електрическа енергия е ползвател и съобразно понятието, дефинирано в предложение второ от същата точка на § 1 от допълнителните разпоредби. Следователно, то дължи цена за достъп до електроразпределителната мрежа като ползвател, в две качества - съответно като потребител и производител на електрическа енергия. Наред с горното, съгласно чл. 84, ал. 2 и ал. 3 ЗЕ, за да се сключи договор за изкупуване на произведената от дружеството енергия от възобновяем източник е необходимо сключването на договор за достъп между производителя на електрическата енергия и оператора на електропреносната и/или електроразпределителната мрежа, в който се уреждат правата и задълженията на страните във връзка с диспечирането, предоставянето на студен резерв и допълнителни услуги. Понятието "достъп" е определено в § 1, т. 15 ДР ЗЕ, като правото за използване на преносната мрежа и/или разпределителните мрежи за пренос на електрическа енергия срещу заплащане на цена и при условия, определени с наредба. Следователно, става въпрос за сделка с предмет достъп до електроразпределителната мрежа на производител на електрическа енергия от възобновяеми източници, ползващ преференциални цени, с компонентите визирани от чл. 84, ал. 2 ЗЕ. Изложеното налага извода, че жалбоподателят дължи цена за достъп до електроразпределителната мрежа, подлежаща на утвърждаване от ДКЕВР, съгласно приложимата правна уредба, а оттам и че процесният акт е постановен от компетентен орган. Не са спазени обаче административнопроизводствените правила по НРЦЕЕ, относно определянето на цената за достъп до съответната мрежа. С решение № Ц-33/2012 г. са определени временни цени за достъп, за които няма предвиден специален ред в НРЦЕЕ, следователно е приложим общият такъв, налагащ енергийният регулатор да посочи и установи фактическите основания за издаване на този акт /изрично определен като индивидуален административен с нормата на чл. 36а, ал. 2 ЗЕ/, създаващ права в полза на оператора на преносната или на разпределителните мрежи, респективно - задължения за производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници, ползващи преференциална цена, в кръга на които попада дружеството - подател на жалбата, по която е образувано настоящото производство. Следва да се отбележи, че като фактическо основание за издаване на обжалваното решение са посочени заявленията на операторите на електропреносната и електроразпределителните мрежи и забавата при изпълнение изискването по § 197 ПЗР ЗИДЗЕ, в който случай при сезиране от страна на оператора, ДКЕВР определя условията за достъп до сключването на договор. Посочената преходна разпоредба е създадена едновременно с изменението на чл. 32, ал. 4 ЗЕ, според което ДКЕВР може да определя временни цени по чл. 30, ал. 1, т. 13 ЗЕ, при забавяне на операторите на съответните мрежи при определянето на цените за достъп, пренос и разпределение. В случая операторите са подали заявленията си на 13.09.2012 г. - преди изтичане на крайния срок по § 197, ал. 1 ПЗР ЗЕ, на 17.09.2012 г., а оттам и не е била налице хипотезата на ал. 2 от същия текст. Отделно от това, не е имало пречка заинтересованата по делото страна и останалите оператори да поискат далеч преди посочената дата, определянето на цена за достъп от ДКЕВР. Така, изпадайки в забава, същите са черпили изгодни за себе си правни последици, като получатели на определените цени за достъп, а ДКЕВР без да обсъжда посоченото обстоятелство е постановила решението си без да установи по несъмнен начин наличието на фактическите основания за издаването му. Наред с горното е допуснато и нарушение на материалния закон. Договорът за достъп според чл. 84, ал. 2 ЗЕ, включва определянето на цената за достъп за ползване на мрежовите услуги - диспечирането, предоставянето на студен резерв и допълнителни услуги, а сключването му /съгласно ал. 3/, е условие за изпълнението на договора за продажба на електрическа енергия. Същото изискване е въведено и с чл. 30, ал. 1 ЗЕВИ, визиращ сключване на договор за достъп, преди сключването на договор за изкупуване на произведената електрическа енергия. Цената за достъп е определена като самостоятелно регулирана цена по чл. 2, т. 10 НРЦЕЕ. Следва да се отбележи и, че на основание чл. 5, ал. 8 НРЦЕЕ, ДКЕВР с решение № 15/09.02.2012 г. е приела Указания за образуване на цената за достъп до електропреносната мрежа и цената за пренос на електрическа енергия през електропреносната мрежа при прилагане на метода на регулиране "норма на възвръщаемост", като в обжалвания акт липсва позоваване на НРЦЕЕ и на Указанията, приети с решението на регулатора. С т. 6 от раздел IV на решение № Ц-17/28.06.2012 г. ДКЕВР е утвърдила, считано от 01.07.2012 г., цени без ДДС на "Енерго-Про Мрежи" АД за достъп до електроразпределителната мрежа, които се дължат от всички потребители на електрическа енергия, присъединени на средно и ниско напрежение, диференцирани според вида на потребителите. Определената цена за достъп е за потребителите, в качеството им на ползватели на електрическата енергия от електроразпределителната мрежа, а не като производители на електрическа енергия, включително и от възобновяеми източници, ползващи преференциални цени, за които такава цена е фиксирана с решение № Ц-33/14.09.2012 г. на ДКЕВР. Това е и разликата в предмета на двете решения. Но докато в първото /решение № Ц-17/28.06.2012 г./ са посочени конкретните данни, обективирани в подаденото заявление и по които цените са определени, такива не са отразени в решение № Ц-33/14.09.2012 г. Липсата на посочени конкретни данни и критерии, използвани от регулатора при определянето на временните цени за достъп, обосновава извод за незаконосъобразността на аткувания акт. Действително, в извлечението от протокол № 158/14.09.2012 г. от проведеното закрито заседание на ДКЕВР, в допълнение към мотивите на оспореното решение е отразено, че цената за достъп до съответните мрежи отразява разходите във връзка с управление на мрежата и относими към дейността по цялостно управление и администриране на електроенергийната система, в т. ч. свързани с диспечиране, подстанции, средства за търговско измерване и отчитането им, както и всички други административни разходи и разходи с общо предназначение за съответната мрежа, но в последното изречение от мотивите се сочи изчисляване на временните цени за достъп до съответната мрежа, като относителен дял от определените от комисията, преференциални цени за изкупуване на произведената електрическа енергия от възобновяеми източници при съобразяване на размера и структурата на преференциалната цена и изменението на инвестиционните разходи. При това липсва каквато и да било обосновка за определените различни временни цени за достъп, заплащани от дружествата, производители на електрическа енергия от възобновяеми източници на заявителите-оператори на преносната и електроразпределителните мрежи. Мотивите на решение № Ц-33/2012 г. и изложеното в предхождащите издаването му документи, не сочат какъв е използваният от регулатора относителен дял, нито как той се отнася към определените преференциални цени според структурата им и изменението на инвестиционните разходи, в противоречие с принципа на прозрачност и обективност при определянето на цени по смисъла на чл. 31, т. 1 ЗЕ. Без да са отразени начина на формиране и размера на съобразения от ДКЕВР относителен дял, съдът не може да извърши проверка за законосъобразността на определените с решението, различни по размер в отделните негови части, временни цени за достъп. Обективираните в мотивите на акта общи фрази, послужили като фактическо основание за определянето на размера на временните цени за достъп до електроразпределителните мрежи, не съдържат информация относно действителните критерии и данни, по които са определени временните цени за достъп. Не е изпълнено и изискването на чл. 84, ал. 2 ЗЕ, относно компонентите на цената за достъп, свързани с диспечирането, предоставянето на студен резерв и други услуги. Предвид изложеното, дори да се отчете, че при определянето на временни цени за достъп до съответната мрежа, ДКЕВР действа в условията на оперативна самостоятелност, доколкото и тогава според чл. 169 АПК трябва да са спазени изискванията за законосъобразност на издадения административен акт, не би могло да се приеме, че актът обективира компонентите, обосноваващи формираните временни цени за достъп, позволяващи осъществяването на контрол за законосъобразност на издаденото решение. Наред с горното следва да се има предвид, че не е спазена процедурата по приемане на заявленията на операторите на съответните мрежи за определянето на временна цена за достъп, които в процесния случай не са били придружени от информация, установяваща правото им да искат определяне на временни цени за достъп, нито обосноваваща техния размер. Горепосочените Указания на ДКЕВР, изрично сочат документите, които следва да бъдат приложени при подаване на заявленията, което изискване в случая не е изпълнено, а оттам и решението е издадено по повод нередовни заявления. Актът влиза в противоречие и с чл. 31, т. 1 и т. 2 ЗЕ, според които при изпълнение на правомощията си за ценово регулиране, освен от принципите по чл. 23 и чл. 24 от с. з., Комисията се ръководи от принципа цените да са основани на обективни критерии и определени по прозрачен начин, като са обвързани с икономически обоснованите разходи на енергийните предприятия. В мотивите на решението, както вече беше отбелязано по-горе, не се съдържа посочване на относителния дял, използван при определянето на цените за достъп - съобразени са само момента на присъединяване към електроразпределителните мрежи и решенията, с които е определена преференциалната цена за изкупуване на електрическата енергия, произведена от възобновяем източник. Така производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници са поставени в неравноправно положение, а липсата на данни и критерии за определянето на временните цени за достъп сочи на постановяване на решението в нарушение на принципа на обективност и прозрачност. От изложеното следва, че при издаване на процесното решение са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и противоречие с приложимия материален закон. Поради това решението като незаконосъобразно, следва да бъде отменено в обжалваната част. С оглед изхода от спора и съгласно чл. 143, ал. 1 АПК, основателно е искането на жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски. Видно от приложените доказателства, дружеството е направило разноски за държавна такса в размер на 50 лв. и 2 238.62 лв. за адвокатско възнаграждение, които ДКЕВР следва да бъде осъдена да му заплати. Съдът намира, че размерът на изплатеното адвокатско възнаграждение съответства на фактическата и правна сложност на делото, поради което възражението на ответната страна за прекомерността на адвокатския хонорар е неоснователно. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение второ АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение