Решение № 4031 от 21.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2898/2012 г.

Решение № 4031 от 21.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2898/2012 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалби на "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД със седалище гр. София, представлявано от управителя Г. Г. и на Консорциум "Ай Джи Ви 2011" дружество по ЗЗД със седалище гр. София и с участници "Ай Ти Ти Уотър енд Уейстуотър Проджекс Лимитид", "Газстроймонтаж" АД и "Водоканалпроект-металпроект инженеринг" АД, подадена чрез представителя Стойчо Стоичков, против решение № 20 от 17.01.2012 г., постановено по обединена преписка № КЗК-1419/1432/1438/1442/2011 г. в частта, с която е отменено Решение № 1596/29.11.2011 г. на Кмета на община Враца за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг за реконструкция на Пречиствателна станция за отпадъчни води гр. Враца", и процедурата е върната на етап разглеждане на документите съдържащи се в плик № 1 "Документи за подбор", при спазване на указанията, дадени в мотивите. Жалбата на първия жалбоподател е срещу решението на КЗК в частта, с която е отменено крайното решение на възложителя поради извода, че той следва да бъде отстранен от процедурата и процедурата е върната за ново разглеждане на документите в плик № 1, а тази на втория - само в частта за връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата за разглеждане на документите за подбор от офертите на участниците. Релевират обстойни доводи за противоречие на решението с материалния закон, за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и за необоснованост. В първата жалба се твърди незаконосъобразност и необоснованост на решението, предвид липса на основания за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата, респ. че КЗК неправилно е приела за основателно възражението на консорциум "Понс - Арема - Еко Враца", че той незаконосъобразно е допуснат до оценка и класиране, като игнорирала обстоятелството, че в офертата си в Плик № 1 "Документи за подбор" е представил писмо за намерение от 24.06.2011 г. за финансиране от "Интернешънъл Асет Банк" АД, а после и банково удостоверение от 08.09.2011 г., доказващи, че към датата на подаване на офертите дружеството е отговаряло на изискването на възложителя да има осигурен финансов ресурс, поради което даже да е допуснал нарушение, то е формално и несъществено и не е основание за отстраняването му от участие в процедурата. Посочва практика на ВАС. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли за неговото отменяване. Във втората жалба се твърди незаконосъобразност и необоснованост на решението в частта, с която преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата с доводи, че КЗК правилно е отменила решението на възложителя като незаконосъобразно поради това, че до участие в процедурата е бил допуснат участник, който е следвало да бъде отстранен още в етапа на разглеждане на документите за участие, но впоследствие неправилно приложила нормата на чл. 122г ЗОП. Твърди, че КЗК неправилно е върнала процедурата, вместо да постанови повторно провеждане, като "не е взела предвид риска от нелоялна конкуренция при продължаването й". В о. с. з. на ВАС чрез процесуалните си представители - съответно адв. Левиева, и юрк. Тодоров, само за "Газстроймонтаж" АД - един от участниците в консорциум "Ай Джи Ви 2011" ДЗЗД, поддържат жалбата. Първият жалбоподател иска и присъждане на разноски. Останалите жалбоподатели - "Ай Ти Ти Уотър енд Уейстуотър Проджекс Лимитид" и "Водоканалпроект-металпроект инженеринг" АД, участници в консорциум "Ай Джи Ви 2011" ДЗЗД, не изпращат представител. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията, кметът на община Враца, "Трейс София" ЕАД, "Байовъркс Гмбх" Германия - участници в Обединение "Био Инженеринг", "Понстройинженеринг" ЕАД, "Арема" АД и "Еко-проект 2000" - участници в ДЗЗД консорциум "Понс-Арема-Еко Враца 2011" и "Пътностроителна техника" АД и "Екоклар" ООД - участници в сдружение "Еко ПСВО-Враца" не изпращат представител и не заявяват становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Намира, че мотивираният извод за незаконосъобразност на решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител, довел до неговата отмяна и връщане преписката на възложителя за продължаване от указания етап е в съответствие с фактически установеното и правилно приложена уредба на ЗОП. Обосновава извод, че оспореното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП в изискуемите форма и съдържание при законосъобразна преценка за наличие на предпоставка за отмяна решението на възложителя. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбите са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалби, подадени от консорциум "Понс - Арема - Еко Враца 2011", от настоящия втори жалбоподател и още двама участници, всички - против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. С него първият жалбоподател - консорциум "Понс - Арема - Еко Враца 2011" е бил отстранен от участие, вторият - класиран на седмо място, а дружеството "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД гр. София - на първо място, като последното е определено за изпълнител. Твърденията в първата жалба били, че "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД гр. София е следвало да бъде отстранен от участие, а незаконосъобразно е бил допуснат до оценка и класиране, тъй като в офертата си в Плик № 1 "Документи за подбор" е представил писмо за намерение за финансиране от "Интернешънъл Асет Банк" АД, вместо изискуемите съгласно т. 2.3.2. от Документацията за участие изискване участникът да разполага със свободни средства по кредитна линия в размер на не по-малко от 3 000 000 лв., което се доказва с банкова атестация/банково удостоверение от обслужващата банка. Твърдял, че оценителната комисия е следвало да го предложи за отстраняване от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а не да изисква от него на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП да представи банкова атестация/банково удостоверение или друг удостоверителен документ от обслужващата банка, тъй като към датата на подаване на офертите не е отговарял на това изискване на възложителя. С оглед горното е следвало да бъде отстранен от участие, а не класиран, още по-малко на първо място. Този жалбоподател обжалвал и своето отстраняване от процедурата, а вторият и останалите двама - класирането си. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 550/13.05.2011 г. на кмета на община Враца - възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Установила, че в т. 2.3.2. от Указания към участниците в откритата процедура към Документацията за участие в обществената поръчка възложителят определил изискванията към участниците, като изрично посочил, че участникът трябва да разполага със свободни средства по кредитна линия или собствен финансов ресурс за финансиране на работите в размер на не по-малко от 3 000 000 лв. под формата на пари в брой, гарантирана неотменима кредитна линия, отпусната от банка или друга приемлива форма на разполагаеми средства, което обстоятелство се доказва с банкова атестация/банково удостоверение от обслужващата банка за наличие на това изискване. По относимото за спора обстоятелство установила още, че в офертата си Плик № 1 "Документи за подбор" участникът "Строително предприемачески холдинг" ЕООД представил писмо за намерение изх. № 11-4н585/24.06.2011 г. от "Интернешънъл асет банк" АД, със съдържание в смисъл, че в случай, че дружеството получи одобрение, Банката изразява готовност за финансиране на проекта в размер на 3 100 000 лева. Надлежно назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по отваряне на офертите в протокол № 1/12.07.2011 /л. 124 от папка 1.1 от делото/. В него по отношение на спорното обстоятелство било посочено, че в документите за подбор на участника "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД гр. София представеното от дружеството банково писмо за намерение за финансиране не отговаря на минималните изисквания на възложителя по т. 2.3.2. от Указания към участниците, поради което и на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП оценителната комисия изискала от този участник такъв документ. В Протокол № 2/16.09.2011 г. помощният орган на възложителя преценил допълнително представеното банково удостоверение изх. № 11-2-800/08.09.2011 г. от "Интернешънъл асет банк" АД, издадено в уверение на това, че дружеството разполага със свободни средства в размер на 3 352 696,49 лв. по кредитен лимит, отпуснат на фирмата от Банката за издаване на банкови гаранции и предоставяне на кредити за оборотни средства, за удовлетворяващо изискванията на възложителя и допуснал този участник до отваряне на техническите предложения. След анализ на съдържанието на представеното писмо за намерение от банката, вместо банкова атестация /банково удостоверение/ КЗК извела извод за липса на изискания от възложителя документ в плик № 1 "Документи за подбор" от офертата на участника. С оглед горното и по аргумент от чл. 68, ал. 7 от ЗОП извела и втори решаващ извод, че при това положение оценителната комисия, след като констатирала неговата липса, не е следвало да изисква представянето на нов документ, а да предложи този участник за отстраняване от процедурата. Предвид извода, че съдържанието на документа не отговаря на изискванията на възложителя, и този, че допълнително представеното банково удостоверение № 11-2-800/08.09.2011 г. на "Интернешънъл асет банк" е издадено след датата на подаване на офертата за участие, КЗК приела нарушение на нормата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, а предвид първия си извод - обосновала и извод за нарушение на нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от страна на комисията за провеждане на процедурата, с мотиви, че последната е следвало да предложи този участник за отстраняване от процедурата, а не да го допуска до етапите на отваряне на техническите и ценовите предложения. Тъй като нейното предложение е възприето от възложителя, а то е опорочено от съществено нарушение, КЗК извела извод, че е налице основание за отмяна на крайното решение на възложителя по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. За пълнота на изложението следва да се посочи, че останалите жалби са приети за неоснователни, като тази част от решението е извън предмета на настоящото дело. Решението, в обжалваната част, е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователни са възраженията на първия жалбоподател за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК. Съгласно чл. 68, ал. 1 от ЗОП комисията, назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите, започва работа след получаване на списъка с участниците и представените оферти. Разпоредбата на ал. 7 на чл. 68 от ЗОП в относимата редакция (след изм. на ЗОП в ДВ, бр. 52 от 2010 г.) регламентира, че комисията уведомява участниците, като им изпраща протокола с констатациите относно наличието и редовността на представените документи в плик № 1, а следващата ал. 8 (нова - ДВ, бр. 94 от 2008 г., в сила от 01.01.2009 г., изм. - ДВ, бр. 52 от 2010 г.) посочва, че в протокола по ал. 7 комисията описва изчерпателно липсващите документи или констатираните нередовности, посочва точно вида на документа или документите, които следва да се представят допълнително, и определя срок за представянето им. Неоснователно е твърдението, че това дружество е имало обезпечен финансов ресурс съобразно заложените минимални изисквания на възложителя към датата на подаване на офертата. Съдържанието на писмо за намерение на обслужващата банка, представено в офертата на "Строително предприемачески холдинг" ЕООД, в плик № 1 "Документи за подбор" /л. 34 от папка 1.5 от приложенията/ налага еднозначният извод, че този участник не е представил изискуемите от възложителя банкова атестация или банково удостоверение, а е представил писмо, удостоверяващо само готовност на банката и то в случай, че дружеството получи одобрение, да финансира проекта в размер на 3 100 000 лв. Представеното писмо за намерение от банката по същество представлява липса на изискания от възложителя документ в плик № 1 от офертата на участника, като противно на твърдяното в жалбата, изводите на КЗК в този смисъл са законосъобразни и обосновани. Оттук следва и вторият извод, а именно че към момента на подаване на офертата си този участник не е доказал с изискуемия от възложителя документ наличие на посоченото от възложителя обстоятелство, поради което оценителната комисия, съобразно действащата разпоредба на чл. 68, ал. 8 от ЗОП /вече изменена - ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г./, след като е констатирала липсата на банково удостоверение, не е следвало на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП да изисква от участника да представи необходимия документ. Изричните текстове на посочените разпоредби не оставят съмнение, че в случая нормата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП не е била приложима и възражението за несъществено нарушение на тази разпоредба не може да бъде възприето. Този извод, с оглед момента на представянето му на възложителя, не се разколебава от съдържанието на банковото удостоверение изх. № 11-2-800/08.09.2011 г. от "Интернешънъл асет банк", издадено в уверение на това, че дружеството разполага със свободни средства в размер на 3 352 696, 49 лв. по кредитен лимит отпуснат на фирмата от Банката за издаване на банкови гаранции и предоставяне на кредити за оборотни средства. Аналогични съображения се налагат и с оглед представените с настоящата жалба нови доказателства, а именно удостоверение от 30.01.2012 г. и банково удостоверение от 01.02.2012 г. /л. 7 и 8 от настоящото дело/, по същество повтарящи неговото съдържание. Следва в тази връзка да се посочи и че цитираното в жалбата решение № 2747/23.02.2011 г. по адм. дело № 248/2011 г. на ВАС, четвърто отделение, макар и със същия жалбоподател и същата обслужваща банка, касае различна на настоящата хипотеза. По тези съображения изводът на КЗК, че е налице нарушение на чл. 68, ал. 8 от ЗОП е обоснован, с оглед данните по делото, съответно правилно е приложен и законът. С оглед горното се налага извод за законосъобразност и на втория извод на КЗК, а именно, че нарушението на чл. 68, ал. 8 от ЗОП е довело и до нарушението на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от страна на комисията за провеждане на процедурата. Съгласно императивната норма на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Затова е обоснован изводът, че комисията е следвало да предложи за отстраняване от процедурата на този участник, с оглед установеното обстоятелство, а не да го допуска до етап оценка и класиране на офертите. По тези съображения не намира опора в закона твърдението, че нарушението е формално и несъществено и не е основание за отстраняването му от участие в процедурата. По отношение на него е била налице хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради което той законосъобразно е отстранен от участие в оценяването и класирането. По тези съображения е законосъобразен и третият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, а то е опорочено от съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил незаконосъобразно решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. С оглед правомощията по чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията правилно го е отменила и законосъобразно е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие, като мотивите в тази връзка, противно на доводите в двете жалби, съответстват на закона. Неоснователни са възраженията на втория жалбоподател за допуснато нарушение на процесуалните правила при постановяване на решението на КЗК. По отношение на доводите във втората жалба следва изрично да се посочи, че съгласно чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, КЗК на закрито заседание постановява решение, с което отменя незаконосъобразното решение на възложителя и връща преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно решение или действие, като съгласно ал. 2 на същата разпоредба в този случай може да даде задължителни указания по хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Възражението в жалбата, че при връщането на преписката на възложителя за продължаване на процедурата КЗК не е взела предвид риска от нелоялна конкуренция, тъй като "другите участници ще узнаят офертите на останалите и ще ги пригодят в съответствие с оценките и забележките на помощната комисия на възложителя" не държи сметка за посочената норма. Останалите съображения по тази жалба касаят интереси на други участници и са неотносими към спора. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на двамата жалбоподатели. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбите против постановеното решение в посочените части, като неоснователни, следва да бъдат отхвърлени. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е, ал. 3 ЗОП (в сила от 26.02.2012 г.), направеното искане от процесуалния представител на първия жалбоподател за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,