Решение № 5310 от 9.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7388/2018 г.

Решение № 5310 от 9.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7388/2018 г., II о., докладчик съдията Мартин Аврамов Производството е по реда на чл. 208-228 АПК.

"Мобилтел" ЕАД обжалва Решение № 124/23.04.2018 г. на Административен съд – К. по адм. дело № 298/2017 г., отхвърлящо жалбата на дружеството против Заповед № ДК-19-К-4/19.09.2017 г. на началника на Регионален отдел "Национален строителен контрол" – К. към Регионалната дирекция за национален строителен контрол – Южен централен район, с която, на основание чл. 178, ал. 5 ЗУТ, е наредена забрана на ползването на невъведен в експлоатация по законоустановения ред строеж "Базова станция" на "Мобилтел" ЕАД KRZ 0073" в поземлен имот № 071015 по КВС на с. М., община К..

Ответникът не изразява становище по жалбата.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неправилност на решението поради постановяването му при неизяснена фактическа обстановка, което е съществено нарушение на съдопроизводствените правила, довело до нарушение на материалния закон.

Касационната жалба е допустима и основателна. Атакуваното решение е постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила – касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 2 АПК.

1. Въпреки правилността по принцип на довода на касатора, че тежестта на доказване на положителния факт на ползването на строежа е върху административния орган, той е неоснователен по крайния си правен резултат.

Забраната на ползването на строежите е временна мярка, действаща до настъпването на условията по чл. 178, ал. 8 ЗУТ. Освен преустановителен, тя съдържа в себе си и превантивен елемент – нейната цел е да осуети и възможността за ползването на обекта до разрешаването на въпроса за въвеждането му в експлоатация. Дори и към момента на проверката от контролните органи, респ. на издаването на заповедта за забраната, строежът да не се е ползвал, това обстоятелство не поражда самостоятелно основание за отмяната на ограничителния акт. Ако възражението на касатора в тази насока е основателно, би се поставил въобще въпросът за правния интерес на дружеството да оспорва заповедта, тъй като тогава предназначението на забраната би съответствало на съществуващото и поддържано от страната фактическо положение.

1. Основателно обаче е касационното оплакване относно елементите на строежа и неговата категоризация. Съдът не е изяснил в пълнота фактите, предпоставящи заключението за вида на строежа и следващата от него принадлежност към съответната категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ.

а. Припознатата от съда идентичност между базова станция, предвидена по издадено в полза на дружеството и отменено разрешение за строеж, и обекта по потвърдената заповед не е категорично установена. Евентуалният извод, че дори и тя да не е налице, строежът е от трета категория по чл. 137, ал. 1, т. 3, б. "з" ЗУТ, е основан по същество на твърденията на контролните органи, чиято достоверност не е надлежно проверена.

Според съдебно-техническата експертиза обектът представлява модулна мачта, технологични помещения и оборудване, електрическа уредба и апаратни помещения, необходими за съответната дейност; на място е съществувала телекомуникационна станция на оператор "Теленор", като са монтирани само секторни антени и няма видими следи за строителна дейност. В частта относно обхвата на монтажната дейност заключението на вещото лице е дискредитирано от съда само с позоваване на описанието на строежа от администрацията. При отсъствието към момента на изготвяне на заключението на проекта за станцията на "Теленор" не е изследван въпроса каква част от оборудването на станцията е използвано при изграждането на обекта на "Мобилтел" ЕАД. От друга страна, антените са разположени върху модулна мачта, част от базова станция на "Теленор България" ЕАД (разрешена за ползване през 2009 г.), а в обстоятелствената част на заповедта не е проведено ясно разграничение между съставните части на обекта и елементите на наличната в имота базова станция.

б. При тази неяснота, определянето на забранения за ползване строеж като базова станция с принадлежностите по чл. 5, ал. 3 от Наредба № 21 от 11 май 2007 г. за правилата за изграждане на мобилни далекосъобщителни мрежи и съоръжения е необосновано. Квалификацията му предполага еднозначен отговор на въпроса за неговата индивидуализация, съответно – отграничаването на елементите му от съществуващата базова станция на "Теленор България" ЕАД. Затова след представянето по делото на проекта по разрешената базова станция в имота е било необходимо или поставянето на допълнителна задача на вещото лице, или назначаването на повторна експертиза (по преценка на съда и при съобразяване с областта на компетентност на вещото лице), допустимо и служебно – чл. 171, ал. 2, изр. второ АПК, с оглед формирането на констатации дали строежът представлява отделна базова станция и от кой вид съобразно разграниченията по чл. 8 от Наредба № 21/11.05.2007 г. или се ограничава до поставянето на антени върху вече изградената мачта.

в. Установяването на тези факти е предпоставка на заключението относно вида на строежа и кореспондиращата му категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ, Наредба № 1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи и специалните правила по Наредба № 21/11.05.2007 г. в приложимите им редакции. При проверката на правилността на твърдението на административния орган относно категорията на строежа и в зависимост от конкретните му параметри е дължимо в предмета на изследване да се включат и допълнителните критерии по ЗУТ за обособяване на различните категории строежи от рода на електронните съобщителни мрежи и съоръжения.

1. Правната значимост на връзката между съоръжението и някоя от категориите по чл. 137, ал. 1 ЗУТ, освен за дефинирането му като строеж, намира израз и в преценката на компетентността на издателя на заповедта да разпореди забрана за ползването му – срв. ал. 5 и ал. 6 на чл. 178 ЗУТ, които диференцират правомощията на органите на строителния контрол и на кметовете на общини по белега категория на строежа.

Изложеното мотивира отмяната на оспореното решение на процесуално основание и връщането на делото за ново разглеждане - чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 2 АПК, при спазване на дадените указания.

Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение