Решение № 3205 от 18.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 817/2022 г.

ВАССедмо отделение18.03.2024 г.докладчик Мирослава Георгиева

Диспозитив

ОСТАВЯ В СИЛА Решение 173 от 03.12.2021 г. по адм. дело 255/2021 г. на Административен съд Разград. ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на община Разград сумата от 100 (сто) лева разноски по делото. Решението е окончателно.

Мотиви

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. срещу Решение 173 от 03.12.2021 г. на Административен съд Разград по адм. дело 255/2021 г. Предмет на съдебен контрол пред Административен съд - Разград е Решение РД-02-36-1078 от 24.09.2021 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., с което на община Разград е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи, средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по сключения между общината и САВ РАЗГРАД ООД, гр. Разград, бул. Априлско въстание 2Е договор за възлагане на обществена поръчка BG16RFOP001-1.023-0002-С01-S-12 от 13.09.2018 г., с предмет Изграждане на физкултурен салон към ПГПЧЕ Екзарх Йосиф гр. Разград, на обща стойност в размер на 1 512 070,61 (един милион петстотин и дванадесет хиляди и седемдесет лева и шестдесет и една стотинки) лева без ДДС. Финансовата корекция е определена за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ във връзка с т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата). Претендира се, че нередността е осъществена чрез нарушение на национални разпоредби: чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). С определение от 21.06.2022 г. по адм. д. 817/2022 г. по описа на ВАС съдебният състав след представяне на становищата на страните и мотивите на Административен съд гр. Разград в обжалвания съдебен акт, проследяване на фактическа обстановка и относимата към същата правна рамка, спря производството по делото на основание чл. 267, параграф 3 във връзка с параграф 1, б. б) ДФЕС, чл. 631, ал. 1 ГПК и чл. 144 АПК, като отправи до Съда на Европейския съюз преюдициално запитване с въпроси по определението. Като установи, че по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година е постановено Решение на Съда от 7 декември 2023 година, съставът на Върховния административен съд с определение от 12.12.2023 г. на основание чл. 631, ал. 2 ГПК във връзка с чл. 144 АПК възобнови производството по делото и насрочи същото в открито съдебно заседание. Страните не променят становищата си по спора, изложени в определението по делото от 21.06.2022 година. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Според прокурор Николова в случая еднозначно се установява, че поръчката не е изпълнена в уговорения срок. При планиране на сроковете за възлагане и изпълнение на поръчката възложителят е бил длъжен да предвиди възможността за забавяне на възлагането на поръчката. В този смисъл е и Решение на Съда от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година. При такава обстановка удължаването е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Според представителя на Върховна прокуратура приложение в случая намира разпоредбата на чл. 118, ал. 1, т. 1 ЗОП, като възложителят е длъжен да прекрати договора за обществената поръчка, когато е необходимо съществено изменение на поръчката, което не може да бъде извършено на основанията по чл. 116, ал. 1 ЗОП. В настоящия случай е възникнало именно такова задължение, което е било нарушено, поради което правилната квалификация на нарушението е по чл. 118, ал. 1, т. 1 ЗОП, а не приетата от административния орган по чл. 116, ал. 1, т. 7, вр. чл. 5, т. 1-3 ЗОП. Като съобрази представените по делото доказателства, становищата на страните и Решението на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година, касационният състав приема касационната жалба за неоснователна, а обжалваното съдебно решение за правилно, макар и по съображения, различни от изложените в него. За да отмени Решение РД-02-36-1078 от 24.09.2021 г., с което ръководителят на УО е определил на община Разград финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи ЗУСЕФСУ по сключения между общината и САВ РАЗГРАД ООД договор за възлагане на обществена поръчка BG16RFOP001-1.023-0002-С01-S-12 от 13.09.2018 г., с предмет Изграждане на физкултурен салон към ПГПЧЕ Екзарх Йосиф гр. Разград на обща стойност в размер на 1 512 070,61 (един милион петстотин и дванадесет хиляди и седемдесет лева, и шестдесет и една стотинки) лева без ДДС, съдът е приел за безспорна между страните установената от органа фактическа обстановка. Анализирайки приложимата национална и общностна нормативна уредба, първоинстанционният съд е преценил, че валидно изменение на договора за обществена поръчка може да бъде постигнато само чрез сключено в писмена форма споразумение. За да има нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, административният орган е длъжен да докаже, че изменението на договора е извършено чрез сключено писмено споразумение. Тъй като в случая такова споразумение не било сключено между бенефициера и изпълнителя за срока на закъснение от 29 дни (525 дни реално изпълнение 83 дни неблагоприятни метеорологични условия 178 дни за преработка на проекта), нарушение на чл. 116, ал. 1 ЗОП не може да бъде осъществено. Установената забава съставлявала неточно изпълнение на сключения договор, но не и изменение на същия. В договора за възлагане на обществена поръчка била предвидена клауза за неустойка при забава. Фактът дали бенефициерът е поискал неустойка за забава бил ирелевантен за решаване на спора по същество. Като прилага Решението на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година, касационната инстанция приема, че член 72, параграф 1, буква д) и параграф 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че за да се квалифицира изменение на договор за обществена поръчка като съществено по смисъла на тази разпоредба, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет посоченото изменение, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни. В настоящия случай в административния акт органът не посочва изрично кои са писмените доказателства, от чието съдържание се установява съгласуване на волята на страните за изменение на договора за възлагане на обществена поръчка. В касационната жалба също не са посочени такива доказателства - административният орган само цитира съдебна практика, съгласно която при преценката за изменение на договора следва да се вземат предвид всички относими обстоятелства, изявленията и поведението на страните при изпълнението му, а не да се търси писмено съглашение между страните. Независимо, че органът не сочи конкретни писмени доказателства за незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, за пълнота касационният състав намира за необходимо да посочи, че от представените по делото писмени доказателства не се установява съгласуване на волята на страните за изменение срока за изпълнение на договора до датата 24.02.2020 г., както счита административният орган. Съображенията в подкрепа на този извод са следните: В оспорения пред съда административен акт ръководителят на УО изрично приема удължаването на срока за изпълнение на СМР с 83 календарни дни спиране поради неблагоприятни метеорологични условия и 178 календарни дни спиране поради необходимост от преработка на инвестиционния проект и счита, че за тези дни не е налице незаконосъобразно изменение на договора, поради което не следва да бъдат предмет на обсъждане представените по делото актове обр. 10 и 11. Органът също така приема за законосъобразно изменението на договора, извършено с писмено споразумение от 29.11.2019 г., поради което клаузите на договора ще бъдат тълкувани в редакцията след изменението им. Спорните въпроси касаят останалия период от 29 дни, а именно дали е налице закъснение с 29 дни спрямо договорените условия - за периода от 27.01. до 24.02.2020 г., както и дали са налице доказателства, че с този период от 29 дни е удължен срокът за изпълнение на договора. Неправилно органът счита, че е променена уговорката в чл. 5, ал. 1 от договора, съгласно която срокът за изпълнението на строителството е 235 (двеста тридесет и пет) дни, но не по-късно от 30.01.2020 г., съгласно офертата на изпълнителя и предложения от него график (в последната редакция). От представените по делото доказателства се установява, че срокът от 235 дни включва само изпълнението на строителството, но не и неговото приемане с акт обр. 15. Предвиденото в чл. 16, ал. 1 от договора окончателното приемане на извършените строително-монтажни работи с подписването на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (приложение 15) не се включва в срока за изпълнение по чл. 5, ал. 1 от договора. В договора липсва препращане между разпоредбите на чл. 16, ал. 1 и чл. 5, ал. 1. Същият извод следва и от съдържанието на приложения към договора график за изпълнение на СМР, в който не е предвиден период за приемане чрез съставяне акт обр. 15. Становището на административния орган, че правно значение имат само датата на съставяне на акт обр. 15 е в противоречие на собствената му защитна позиция, изразена в касационната жалба, че при преценката за изменение на договора следва да се вземат предвид всички относими обстоятелства, изявленията и поведението на страните при изпълнението му. Именно при обсъждането на всички писмени доказателства в тяхната съвкупност следва да се вземе предвид и протоколът за приемане на извършени СМР от 25.02.2020 г., който е съставен един ден след акт обр. 15. Този протокол е съставен с оглед изпълнението на обществената поръчка, поради което от съществено значение е записаното в него. В протокола се посочва, че след проверка на място е установено, че към 30.01.2020 г. са извършени и подлежат на заплащане процесните СМР, които подробно са описани в табличен вид. Видно от констатациите в административния акт на 30.01.2020 г. страните са съставили акт обр. 19, с който са приели, че СМР са извършени. Следователно са постигнали съгласие, че договорът е изпълнен именно на тази дата. След като от писмените доказателства се установява, че страните са приели СМР за изпълнени на 30.01.2020 г., не може да се счете, че са удължили срока по чл. 5, ал. 1 от договора до 24.02.2020 г. В протокола за приемане на извършени СМР от 25.02.2020 г. изрично е отбелязано, че към 30.01.2020 г. са извършени и подлежат на заплащане СМР. В периода от 30.01.2020 г. до 24.02.2020 г. страните са декларирали, че не са извършвани СМР, а само проверки и изпитания. Опровергават се и изводите на органа, че строителството е изпълнено след изтичане на максимално допустимия съгласно документацията срок от 240 дни и след поставения в договора краен срок 30.01.2020 г. По горните съображения не е налице изменение на договора в частта за срока на изпълнение на същия, поради което не е допуснато твърдяното от органа нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Правилен е крайният извод на Административен съд - Разград за липса на основание за определяне на финансова корекция и незаконосъобразност на оспорения пред него административен акт. Предвид изхода на спора на ответника по касационната жалба се дължат разноски в размер на 100 (сто) лева юрисконсултско възнаграждение. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

Особени мнения

ОСОБЕНО МНЕНИЕ НА СЪДИЯ МИРОСЛАВА ГЕОРГИЕВА:

Не съм съгласна с решението на мнозинството, че от представените по делото писмени доказателства не се установява съгласуване на воля на страните за изменение срока за изпълнение на договора за възлагане на обществената поръчка, както счита административният орган, при следните съображения от правна страна:

1.В определение от 21.06.2022 година по адм.д. 817/2022 година по описа на Върховния административен съд беше посочено, че голяма част от актовете на ръководителите на Управляващите органи за определена финансова корекция по т.23 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности за нарушения по чл. 116 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) бяха отменяни от съставите на Върховния административен съд на формално основание само при липса на постигнато обективирано в писмено споразумение съгласие за изменение на клауза от сключения договор отнасяща се до срока за изпълнение на същия (без съдът да анализира останалите доказателства по делото, за да направи извод дали въпреки липсата на такова споразумение, не е налице съгласуване на волите между страните в тази посока, за което има достатъчно писмени следи).

2.В същото определение в т.39 съставът посочва, че:

т.39. Единият от споровете е по въпроса възможно ли е да се търси незаконосъобразно съществено изменение на договора за възлагане на обществена поръчка и в хипотеза на липса на подписано между страните писмено споразумение за изменение на договора, но при наличие на други форми на комуникация между тях с писмени следи, от които може да се направи извод за изменение на съществени условия в договора.

  1. В мотивите на решението на СЕС по съединение дела С-441/22 и С-443/22 в т. 59 т.64 изрично се казва, че:
  1. що се отнася до изменение на договор за обществена поръчка през срока му на изпълнение, в член 72 от Директива 2014/24 не се предвижда, че такова изменение може да бъде квалифицирано като съществено по смисъла на член 72, параграф 1, буква д) и на параграф 4 от посочената директива само ако е под формата на писмено споразумение за изменение на договора, и че следователно подобна констатация не може да се изведе от писмени доказателства, изготвени в хода на комуникацията между страните.
  1. Такова тълкуване на член 72 от Директива 2014/24 се потвърждава от преследваните с тази разпоредба цели и от контекста, в който тя се вписва.
  1. Както обаче по същество твърдят чешкото и естонското правителство, а също и Европейската комисия в писменото си становище, за да се гарантира полезното действие на правилата, предвидени в член 72 от Директива 2014/24, а следователно и спазването на принципите, които тази разпоредба цели да гарантира, квалифицирането на изменение на договор за обществена поръчка като съществено изменение на същия не може да зависи от наличието на писмено споразумение, подписано от страните по договора за обществена поръчка и имащо за предмет такова изменение. Всъщност тълкуване, според което установяването на съществено изменение би зависило от наличието на такова писмено споразумение, би улеснило заобикалянето на правилата относно изменението на договорите за поръчка през техния срок на изпълнение, предвидени в посочената разпоредба, позволявайки на страните по договора за обществена поръчка да изменят по собствена воля условията за изпълнение на този договор, въпреки че тези условия са били посочени прозрачно в документацията за обществените поръчки и се предполага, че се прилагат еднакво спрямо всички потенциални оференти, за да се гарантират лоялна конкуренция и ненарушаване на конкуренцията на пазара.
  1. Що се отнася до контекста, в който се вписва член 72 от Директива 2014/24, в съображение 107 от тази директива се посочва, че измененията на договора се считат за съществени, когато указват на намерението на страните да предоговорят основни срокове или условия на тази поръчка. От това следва, както Съдът вече е имал повод да уточни, че по принцип съществено изменение по смисъла на член 72 от Директива 2014/24 се прави по взаимно съгласие (вж. в този смисъл решение от 17 юни 2021 г., Simonsen & Weel, C23/20, EU:C:2021:490, т. 70).
  1. Намерението за предоговаряне на условията на поръчката обаче може да бъде направено под други форми, различни от писмено споразумение, което изрично се отнася до съответното изменение, като такова намерение може да се изведе по-специално от писмени доказателства, изготвени в хода на комуникацията между страните по договора за обществена поръчка.

4.Съобразявайки решението на СЕС в частта по т.62, т.63 и т.64, съдът въз основа на анализ на доказателствата по делото в хода на комуникацията между страните по договора трябва да установи съществува ли намерение у страните да предоговорят основни срокове и условия по поръчката, което може да се изведе от съставени писмени доказателства в хода на комуникацията между тях.

  1. Общият извод за липса на споразумение, с което се изменя клауза на договора би могъл да се тълкува като отказ от правосъдие. Изрично СЕС в решението си посочва, че: Всъщност тълкуване, според което установяването на съществено изменение би зависило от наличието на такова писмено споразумение, би улеснило заобикалянето на правилата относно изменението на договорите за поръчка през техния срок на изпълнение, предвидени в посочената разпоредба, позволявайки на страните по договора за обществена поръчка да изменят по собствена воля условията за изпълнение на този договор, въпреки че тези условия са били посочени прозрачно в документацията за обществените поръчки и се предполага, че се прилагат еднакво спрямо всички потенциални оференти, за да се гарантират лоялна конкуренция и ненарушаване на конкуренцията на пазара.
  1. В случая, в оспорения пред съда административен акт в действителност, ръководителят на УО изрично приема удължаването на срока за изпълнение на СМР с 83 календарни дни спиране поради неблагоприятни метеорологични условия и 178 календарни дни спиране поради необходимост от преработка на инвестиционния проект и счита, че за тези дни не е налице незаконосъобразно изменение на договора, поради което не следва да бъдат предмет на обсъждане представените по делото актове обр. 10 и 11. Органът също така приема за законосъобразно изменението на договора, извършено с писмено споразумение от 29.11.2019 г., поради което клаузите на договора правилно са тълкувани в редакцията след изменението им. Спорните въпроси в рамките на този казус в действителност касаят периода от 30.01.2020 година, уговорен като изпълнение на СМР не по-късно от 30.01.2020 година с подписаното допълнително споразумение от 29.11.2019 година, до 24.02.2020 година, когато е съставен Акт обр.15 за установяване годността за приемане на строежа. Във връзка с решението по преюдициалното питане, следва да се постави въпроса: В хода на изпълнение на СМР, тъй като те са предмет на поръчката, установяват ли се писмени доказателства, които указват на намерението на страните да предоговорят основни срокове или условия на тази поръчка? Моето мнение е, че отговорът на този въпрос е положителен, като базирам анализа си на събраните по делото писмени доказателства, както следва:
  1. Съгласно раздел I Общи условия, т.7 Срок за изпълнение на поръчката от Документацията, срокът за изпълнение е не по-дълъг от 240 дни от датата на сключване на договора за обществена поръчка, но не по-късно от 30.11.2019 година. С подписаното допълнително споразумение от 29.11.2019 година, този срок се променя на: но не по-късно от 30.01.2020 година.
  1. Обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта при критерий за възлагане оптимално съотношение качество-цена. Комплексната оценка има максимална стойност от 100 точки. Единият от показателите при образуване на комплексната оценка (П2) оценява предложения срок за изпълнение на предмета на поръчката.
  1. САВ РАЗГРАД ООД подава оферта с предложен срок за изпълнение 235 дни, но не по-късно от 30.11.2019 година. Към офертата е график за изпълнение на дейностите.
  1. С договор BG16RFOP001-1.023-0002-С01-S-12 от 13.09.2018 година община Разград възлага на САВ РАЗГРАД ООД изпълнението на обществената поръчка с предмет Изграждане на физкултурен салон към ПГПЧЕ Екзарх Йосиф гр. Разград. Съгласно чл.5, ал.1 и ал.2 от договора, срокът за изпълнение на строителството е 235 дни, при максимален в документацията 240 дни, но не по-късно от 30.11.2019 година. Към договора за възлагане на обществената поръчка е сключено Допълнително споразумение 1/29.11.2019 година за промяна на крайния срок за изпълнение, както следва: Срокът за изпълнение на строителството е 235 дни, но не по-късно от 30.01.2020 година. Основанието за изменението е обосновано от страните с възникнали непредвидени обстоятелства необходимост от изменение на одобрения инвестиционен проект в обхвата на съществени отклонения по чл.154 от ЗУТ.

11.Срокът за изпълнение на строително-монтажните работи започва да тече от датата на откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво чл.5, ал.1 от договора и приключва със съставянето на Акт обр.15 (междинните актове са в изпълнение на междинни етапи и не указват финализиране на строителството съгласно клаузите на документацията, обявени за всички конкуренти).

  1. Не съм съгласна с мнението на мнозинството, че от представените по делото доказателства се установява, че срокът от 235 дни включва само изпълнението на строителството (реално извършените СМР), но не и неговото приемане с акт обр. 15. Не приемам и заключението, че предвиденото в чл. 16, ал. 1 от договора окончателното приемане на извършените строително-монтажни работи с подписването на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (приложение 15) не се включва в срока за изпълнение по чл. 5, ал. 1 от договора. На първо място това никъде е казано в договора. На следващо място, за да се направи извод, че срокът за извършване на СМР тече до подписването на Акт обр.15, не е нужно да има препращане в чл. 5, ал.1 от договора към чл. 16, ал.1 от същия.

Съгласно чл.157, ал.1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), за начало на строежа съобразно издаденото разрешение за строеж се счита денят на съставяне на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво, а когато такъв не се изисква - датата на заверка на заповедната книга. Съгласно чл. 176, ал.1 от ЗУТ, след завършване на строежа възложителят, проектантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, съставят констативен акт, с който удостоверяват, че строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 и условията на сключения договор. Към този акт се прилагат и протоколите за успешно проведени единични изпитвания на машините и съоръженията. С този акт се извършва и предаването на строежа от строителя на възложителя. Съгласно чл. 169, ал.4 от ЗУТ, в случаите, когато изпитванията не са успешни, строителството не се счита за завършено.

В съответствие с чл. 157, ал.1 от ЗУТ в конкретната хипотеза е съставен Протокол Образец 2 (обр.2) на 17.09.2018 година, с който строителната площадка е открита и този ден се счита за начало на строежа. Съобразно чл. 176, ал.1 от ЗУТ строежът е завършен на 24.02.2020 година, когато е съставен констативен акт Образец 15 (обр.15). Чл.5, ал.1 и чл. 16, ал.1 от договора, указващи началото на строежа и завършването му, са в съответствие с чл.157, ал.1 и чл. 176, ал.1 от Закона за устройство на територията.

След приспадане от действителния срок на изпълнение от 525 дни на периодите на спиране на строителство, за които има съставен акт обр.10 и за които органът не спори, срокът на изпълнение се изчислява на 264 дни (срокът за изпълнение на строителството съгласно договора за възлагане на обществена поръчка е 235 дни, а според документацията не може да бъде по-дълъг от 240 дни). Мнозинството вади от 264 дни реално изпълнение 235 уговорени за изпълнение дни и стига до заключение за 29 дни забава. Моето мнение е, че в случая този подход е неправилен, доколкото при наслагването на 29 дни към поетия ангажимент от 235 дни, реално изпълнението е за срок от 264 дни, който е над максималния от документацията срок от 240 дни, над който участникът е следвало да бъде отстранен.

За периода от 30.01.2020 година (удълженият срок съгласно Допълнително споразумение 1/29.11.2019 година) до 24.02.2020 година (датата на подписване на Констативен акт за установяване на годността за приемане на строежа - Акт обр.15) между страните няма подписано допълнително споразумение и не са изложени причини за удължаване на периода на изпълнение. Ирелевантен е фактът на съставяне на Акт обр.19 към 30.01.2020 година, тъй като никъде в документацията, спрямо която се формира конкуренцията, не е посочено, че строителството се счита за приключено и срокът за изпълнение спира да се брои при съставянето на Акт обр. 19. Напротив, изрично документацията сочи, че срокът се брои от съставянето на Акт обр.2 до съставянето на Акт обр.15, като в тази насока е и ЗУТ, който регламентира началото и края на изпълнението на СМР. Приемането на обратното означава, че при документация, която указва срока на изпълнение до съставяне на Акт обр.15, съдът приема, в нарушение на конкурентните условия обявени за всички, че този срок са брои до съставяне на Акт обр.19 от 30.01.2020 година.

Според Констативен акт за установяване на годността за приемане на строежа от 24.02.2020 година, подписан от възложителя и строителя, строежът е изпълнен съгласно одобрените инвестиционни проекти, условията на договора за възлагане на обществена поръчка и анекса към него. От страна на възложителя не са констатирани недостатъци. Липсва отбелязване за изпълнение на строежа извън срока по документацията, договора, и допълнителното споразумение. Възложителят не е начислил неустойка. В приложената на л. 264 по делото Справка за срока за изпълнение на обекта, всички срокове по Акт обр.10- Акт обр.11 са извадени от срока на изпълнение, като общината също формира извод за продължителност на изпълнение на СМР по договора в календарни дни 264 дни, които не включват дните, пред които строежът е спрян. Тоест, няма на какво основание да се приеме мнението на мнозинството, че страните са приели изпълнението за срок от 235 дни. Напротив, същите изрично посочват в така съставената таблица изпълнение за срок от 264 дни.

  1. Срокът за изпълнение на строителството в случая е показател за оценка на офертите. По-горе беше казано, че обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта при критерий за възлагане оптимално съотношение качество-цена. Комплексната оценка има максимална стойност от 100 точки. Единият от показателите при образуване на комплексната оценка (П2) оценява предложения срок за изпълнение на предмета на поръчката.
  1. Този елемент на договора е съществен, тъй като съобразно същия се формира конкурентната среда към датата на обявяване на поръчката: Именно при така формираната конкурентна среда САВ РАЗГРАД ООД подава оферта с предложен срок за изпълнение 235 дни (при максимален срок в документацията 240 дни), но не по-късно от 30.11.2019 година/30.01.2020 година, след изменението. Към офертата е график за изпълнение на дейностите. Ако това дружество беше предложило срок на изпълнение над 240 дни (изпълнените 264 дни), то щеше да бъде отстранено от участие в процедурата.

И максималния срок но не по-късно от 30.01.2020 година не е спазен, тъй като Акт обр.15 е съставен едва на 24.02.2020 година. Уговарянето в документацията и договора за ОП на приключването на строителството с Акт обр.15 изисква съобразяване от страна на изпълнителя в графика на дейностите по СМР и дейностите за проверки и изпитвания след реалното приключване на СМР, което в случая не е сторено.

15.От представената на л. 189 по делото Справка за срока за изпълнение на обекта, е видно, че действителният срок на изпълнение е 525 дни. Но от него, както страните по договора за възлагане на обществена поръчка, така и РУО са приспаднати периодите на спиране на строителство, за които има съставен акт обр.10, като срокът на изпълнение се изчислява на 264 дни, а Акт обр.15 за приемане на строителството е съставен едва на 24.02.2020 година.

  1. Този срок на изпълнение от 264 дни превишава не само срока по договора за възлагане на обществена поръчка, който е 235 дни, той превишава и срока от 240 дни, определен като максимален, спрямо който е формирана конкуретната среда и при превишаването на който участникът е следвало да бъде отстранен. 24.02.2020 година е след крайния срок по документацията 30.01.2020 година.

17.Така установената фактическа обстановка, тълкувана във връзка със съставените по време на строителството писмени доказателства относими към срока за изпълнение на поръчката, навеждат на извод за намерение на страните в насока изменение на първоначално договорените условия в частта за срока за изпълнение на строителството. Въпреки че възложителят е поставил условие в документацията за максимален срок на изпълнение от 240 дни, изпълнението е извършено за срок от 264 дни, като е прието в този срок от възложителя без забележки и като изпълнено в съответствие с документацията. Изпълнението е довършено на 24.02.2020 година със съставяне на Акт. Обр.15, вместо на уговорения краен срок но не по-късно от 30.01.2020 година, който също е показател формиращ конкурентната среда към момента на обявяване на поръчката (след подписване на Допълнителното споразумение).

  1. При постигната воля между страните за приемане на строежа без забележки като извършен в срок съгласно условията на документацията/договора, не може да се говори за неточно изпълнение на договора от страна на изпълнителя. Тъй като, в т.64 от Решението си СЕС казва, че намерението за предоговаряне на условията на поръчката може да бъде направено под други форми, различни от писмено споразумение, което изрично се отнася до съответното изменение, като такова намерение може да се изведе по-специално от писмени доказателства, изготвени в хода на комуникацията между страните по договора за обществена поръчка. Актовете съставени в хода на строителството са задължителна част от документацията по изпълнение на същото и доказателствената им тежест е в насока състоянието на същия на отделните етапи на строителство и съответно съответствието на строежа с изискванията на закона. Но:
  1. В случая се касае за изменение на съществен елемент от договора, тъй като:
  • при заложен максимален срок за изпълнение на строителството в документацията от 240 дни, ако участникът беше предложил срок за изпълнение над този срок, същият щеше да бъде отстранен;

-спрямо този срок е формирана конкурентната среда;

-избраният за изпълнител е именно защото е предложил срок за изпълнение от 235 дни, по-кратък от максималния от 240 дни, но не по-късно от 30.01.2020 година, след споразумението.

-изпълнението се приема без забележки извън 240-дневния срок и извън максималния срок от 30.01.2020 година от възложителя с подписването и от двете страни на Приемно-предавателен протокол от 25.02.2020 година и Акт обр.15 от 24.02.2020 година, като съответстващо на всички условия по документацията, договора и анекса към него;

  • формира се воля за изменение на срока за изпълнение, който е показател за оценка по съгласие на страните, тъй като: са факт две насрещни воли на страните по договора за срока за изпълнение както на входа, така и на изхода на процедурата. Към датата на обявяване на документацията максималният срок, след който участникът би бил отстранен, е 240 дни, но не по-късно от 30 януари 2020 година. Към датата на приемане на строежа от възложителя, този срок е 264 и краен срок 24.02.2020 година. Последният срок е в полза на изпълнителя и променя икономическия баланс, като нарушава конкуренцията.

-липсва обективирано твърдение на възложителя за неточно изпълнение, напротив, същото е прието без забележки.

-фактът, че за периода от 30.01.2020 година до 24.02.2020 година не са извършвани СМР, а само проверки и изпитвания не се отразява върху горния извод, тъй като срокът по документацията за изпълнение на СМР се брои като такъв между Акт обр.2 и Акт обр.15, но не по-късно от 30.01.2020 година.

  1. Изменението е съществено по смисъла на чл.116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП, тъй като:
  • срокът за изпълнение на СМР е показател за оценка и условие за участие, въз основа на който се формира конкурентната среда и изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати; биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните;
  • изменението на същия променя икономическия баланс в полза на изпълнителя, който е поел ангажимент от 235 календарни дни от максимални 240 дни, а реално изпълнява за срок, който надхвърля максимално допустимия срок от 240 дни и крайния срок за изпълнение но не по-късно от 30.01.2020 година.

21.Посоченото нарушение ограничава и конкуренцията, като би могло да нанесе финансова вреда на бюджета на ЕС, като осъществява състава на нередност по т.23 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Председател: /п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА Членове: /п/ МИРОСЛАВА ГЕОРГИЕВА/п/ ЮЛИЯ РАЕВА