Решение № 2227 от 15.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14162/2011 г.

Решение № 2227 от 15.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14162/2011 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на Глава десета, Раздел I, чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Фудкеър Сполка З. О. О. ", Полша срещу решение № 1291 от 27.09.2011 г. по преписка № КЗК-691/2011 г., с което на основание чл. 98, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), установява, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК от страна на "Тимбарк България" ЕООД, със седалище и адрес на управление: с. Казачево 5548, област Ловеч, община Ловеч. В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението на КЗК, като постановено в нарушение на материалния закон. Моли се същото да бъде отменено. Жалбоподателят посочва, че установеното от КЗК, че предлагането на българския пазар от страна на "Тимбарк България" ЕООД на енергийна напитка "TIGER" не представлява нарушение на посочената разпоредба на ЗЗК, тъй като дружеството ответник добросъвестно се възползва от предоставените му за територията на България права върху търговските марки и дизайни, регистрирани от Дариуш Михалчевски, не е правилно, тъй като в хода на процедурата пред КЗК не са представени доказателства българското дружество ответник да е лицензополучател на права върху индустриалната/интелектуална собственост. Твърди също, че за територията на България на "Тимбарк България" ЕООД не са предоставени валидни права за използването на наименованието "TIGER". Въпреки, че по преписката са представени няколко заявки за регистрация на марки на Общността на името на Дариуш Михалчевски или неговата фондация, които се състоят от наименованието "TIGER" и визията на процесната напитка, въпросните марки в резултат на развиващ се пред чужд съд в чужда държава спор са оттеглени от регистрация в клас 32 (енергийни напитки) и следователно тези марки не могат да бъдат зачетени като правно валидно упълномощаване за използване на наименованието на територията на България. Жалбоподателят счита също за неправилно твърдението на КЗК, че от един определен момент правата върху процесната марка и външния вид на енергийната напитка принадлежат на друго дружество. Сочи, че понастоящем спорът между Дариуш Михалчевски и FOODCARE Spolka z. o. o., който се развива пред полски съд е прекратен с оттегляне на иска, предвид което при постановяване на решението си КЗК неправилно е взела предвид моментния статус на висящ пред чужд съд спор, като без въобще да обсъди съществуващите права на територията на България в полза на FOODCARE Spolka z. o. o. е приела, че след като полското дружество има забрана за производство и предлагане на енергийна напитка "TIGER" в Полша, то липсват и основателни правни претенции за подаване на искане по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК срещу дружеството ответник. На последно място твърди, че в решението си КЗК не е обсъдила, че продажбата на друга енергийна напитка "TIGER" от "Тимбарк България" ЕООД би объркала потребителите и би довела до увреждане интересите на конкурентите. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбите. Заинтересованата страна - "Тимбарк България" ЕООД оспорва жалбата и счита че решението на КЗК е напълно правилно и законосъобразно. Представени са писмени бележки. Жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения 14-дневен срок от съобщаването, регламентиран в общата разпоредба на чл. 149, ал. 1 от АПК и в чл. 64, ал. 1 от специалния ЗЗК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата се явява неоснователна. За да постанови описания по-горе резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е посочила, че за да се изследва и докаже осъществяване на който и да е от конкретните състави на нелоялна конкуренция, е необходимо да бъдат установени кумулативно посочените в чл. 29 от ЗЗК елементи, а именно: наличие на стопанска дейност, отношения на конкуренция между страните по преписката и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или създава опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. На следващо място доколко действията на ответното дружество се осъществяват в противоречие с добросъвестната търговска практика и увреждат или могат да увредят интересите на конкурентите в отношенията помежду им, КЗК е посочила, че следва да се докаже с оглед събраните в производството установени факти по отношение на специалните състави на чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, посочени в молбата на "Фудкеър Сполка З. О. О. ", Полша. В хода на производството за страните по преписката КЗК е установила по безспорен начин, че същите представляват предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които извършват стопанска дейност, свързана с разпространението на енергийни напитки с наименование "TIGER". Този факт е посочила, че безспорно ги поставя в преки конкурентни отношения. От доказателствата по преписката също е установено, че "Тимбарк България" ЕООД не произвежда процесните енергийни напитки, а само ги внася и разпространява на българския пазар. В решението си КЗК посочва, че използването на фирма, марка или отличителен знак, идентични или близки до тези на други лица би могло да бъде осъществено само от производител на стока и доставчик на услуга. Търговец, който разпространява на българския пазар произведена от друг стока, имитираща по релевантния начин известна вече и с високо търсене на същия пазар конкурентна стока, предлага на потребителите закупената и търгувана от него имитация на тази стока. Отбелязала е, че този търговец използва осъщественото вече от производителя сходство в опаковките, но търговецът използва създадената вече умишлено или неволно от производителя имитация, а не използва фирма, марка или отличителен знак, идентични или близки до тези на други търговци. Използването на създадената вече имитация не е използване по смисъла на чл. 35, ал. 2, а е предлагане по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК на стоки - имитация и поради това такъв търговец осъществява нарушение на забрана по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, а не нарушение по чл. 35, ал. 2, както твърди жалбоподателят. Предвид това КЗК е разгледала поведението на ответното дружество единствено с оглед разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Основният елемент от фактическия състав на цитираната правна норма е свързан с възможността предлаганият продукт да доведе до заблуждение. Разпоредбата цели защита на интересите на конкурентите, които могат да бъдат увредени, само ако за потребителите съществува обективна възможност за заблуда по отношение на производителя/продавача или други от изброените характеристики на съответната стока. КЗК е посочила, че при преценката дали е налице имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК на външния вид на даден продукт се взема предвид цялостният визуален ефект на продукта и как той се възприема от потребителя. От значение са както дизайнът като цяло, така и основните отличителни негови елементи, които могат да изиграят съществена роля при ориентацията на клиента на пазара на предлаганите конкурентни стоки и при формирането на неговия избор. Имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е налице не само когато външният вид на дадена стока буквално копира стоката на конкурент, а и тогава, когато отделни негови елементи имитират елементи от външния вид на конкурентната стока и които, в своята съвкупност водят до такава прилика, която обективно е в състояние да заблуди потребителите. За да прецени дали действително е нарушена посочената разпоредба, КЗК подробно е разгледала представените по преписката доказателства и е установила, че изписаното на английски език наименование TIGER е регистрирано в българското Патентно ведомство на 13.03.2007 г. под формата на словна марка с регистров № 58558-TIGER от страна на "Фудкеър Сполка З. О. О. ", Полша, като към цитирания период на регистрация на марката, дружеството молител вече е носител, по силата на сключен договор за промоция от 01.07.2005 г. В тази връзка до октомври 2010 г. дружеството молител, възползвайки се от правата, предоставени му с договора за промоция, е произвеждало и разпространявало (чрез "Аксон България" ООД) в България енергийните напитки "TIGER" с опаковки от кенове 250 мл., чийто външен вид представлява синьо-сив фон, по протежението на който вертикално са разположени червени линии, между които са разположени надписите "Dariusz Tiger Michalczweski" и "Power is back", които от своя страна представляват общностни марки, регистрирани на името на Дариуш Михалчевски и ползващи се със закрила съответно от 1999 г. и 2007 г. След отправено на 27.10.2010 г. до "Фудкеър Сполка З. О. О. " Полша Уведомление за незабавно прекратяване на Договора за промоция, с което се погасяват и всички права на "Фудкеър Сполка З. О. О. " ООД за използване на означението "Tiger", молителят започва да произвежда продукта си в опаковка с различен до този момент външен вид в посока на замяна на синьо сивата цветова гама с черно сива такава, запазваща червените вертикални линии и изписан на английски език по вертикалната страна на кена наименование "BLACK TIGER". Впоследствие, с оглед висящите съдебни спорове между молителя от една страна и Дариуш Михалчевски и "Фондация на Дарек Михалчевски - Равни шансове" от друга страна на територията на Полша и наложените във връзка с това обезпечителни мерки на "Фудкеър Сполка З. О. О. " за забрана ползването на наименованието "Tiger" върху опаковките на напитките, дружеството започва да произвежда същите и да ги разпространява на територията на България чрез "Аксон България" ООД във вид на черно сив кен с изображение на тигър и изписани на английски надписи BLACK и Power is black!. Същевременно, в хода на разследването КЗК е установила, че от 01.04.2011 г. ответното дружество "Тимбарк България" ЕООД е изключителен дистрибутор на българския пазар на енергийната напитка "Tiger Dariusz Michalczweski", като дружеството е упълномощено да ползва означението "TIGER" и правата върху търговските марки и индустриалните дизайни на основание на изключителната лицензия, дадена от Дариуш "ТИГЪРА" Михалчевски и Фондация "Дариуш Михалчевски - Равни шансове". Ответникът внася произвеждани от полското дружество TYMBARK-MWS Sp. z. o. o. S. K. A енергийни напитки на територията на страната във вида, в който първоначално молителят произвежда своите напитки и ги разпространява чрез българско дружество в България до 2010 г., а именно - опаковката на кен от 250 мл. в синьо-сивата цветова гама с надписите "Tiger Dariusz Michalczweski" и "Power is back!". От установеното по преписката КЗК е приела, че от страна на "Тимбарк България" ЕООД не е налице противоправно поведение по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, доколкото дружеството добросъвестно се възползва от предоставените му за територията на България права върху търговските марки и дизайни, регистрирани от Дариуш Михалчевски. Приела е също, че делегираните на ответника права, които преди това са били упражнявани от "Фудкеър Сполка З. О. О. " ООД на основата на сключен договор, не могат да бъдат елиминирани от обстоятелството, че полското дружество - молител е предприело предхождащи действия по регистрация на словна марка "Tiger" в Патентно ведомство. В обжалваното решение КЗК е приела, че доколко молителят може да претендира за права върху наименованието TIGER с оглед регистрацията на това наименование от него като марка на територията на България и доколко тази регистрация е проява на добросъвестно поведение, предвид факта, че за същото това наименование вече е имало регистрирани общностни марки от трети лица, не е въпрос от нейната компетентност. В конкретната хипотеза е важно установяването на противоправни действия, свързани с имитация на наложен продукт на пазара, които биха могли потенциално или реално да увредят конкурента на този продукт. В този смисъл е приела, че като наложена следва да се приеме енергийната напитка "Tiger Dariusz Michalczweski", произвеждана достатъчно дълъг период от време от молителя и разпространявана на българския пазар под това наименование именно и само с оглед на вече предоставени по силата на лицензионен договор права върху тази марка. Фактът, че в разглеждания процесен период от април 2010 г. насам правата върху тази марка и този външен вид на процесната опаковка на енергийните напитки принадлежат вече по силата на упълномощаване върху друго дружество, което ги внася и разпространява в България, обуславя извод за липсата на основателни правни претенции от страна на молителя. С оглед на всичко изложено КЗК е приела, че от страна на "Тимбарк България" ЕООД не е осъществено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. По отношение на прилагането на общата забрана за нелоялна конкуренция паралелно със специалните състави по Глава седма, КЗК е посочила за възможно, доколкото са налице изложени твърдения за такова действие или бездействие, което е различно от описаните в специалните състави, но би могло да съставлява нарушение на общата забрана за извършване на стопанска дейност в противоречие с добросъвестната търговска практика. Доколкото обаче в своето искане молителят не излага твърдения за противоправно поведение от страна на ответното дружество, което е различно от разгледаното вече по-горе и попадащо в рамките на фактическите състави на чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, КЗК е счела, че последващ анализ на същото това поведение от гледна точка на разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК е безпредметно, тъй като самостоятелното приложение на цитираната разпоредба е ограничена върху случаите, когато нарушението не може да се квалифицира по чл. 30 - 37 от ЗЗК. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. По постъпило пред Комисията за защита на конкуренцията искане от "Фудкеър Сполка З. О. О. ", Полша е образувана преписка № КЗК-691/23.06.2011 г. Искането е насочено за установяване на факта на евентуално извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 и чл. 35, ал. 2 от ЗЗК във връзка с чл. 29 от ЗЗК от страна на "Тимбарк България" ЕООД, с. Казачево, област Ловеч, постановяване на прекратяване на нарушението, както и налагане на предвидените в закона санкции. КЗК е разгледала и обсъдила всички направени в искането оплаквания, твърдения и възражения. Възражението пред настоящата инстанция, че пред КЗК не са представени доказателства българското дружество ответник да е лицензополучател на права върху индустриалната/интелектуална собственост, поради което решението й е неправилно, е неоснователно по следните съображения: От доказателствата по преписката се установява, че на 01.06.2006 г. е сключен Договор за дистрибуция № 01/2006 г. между "Фудкеър Сполка З. О. О. ", Полша (към онзи момент с фирмено наименование Gellwe) и "Аксон България" ООД, по силата на който "Аксон България" ООД придобива качеството на генерален официален дистрибутор на всички произвеждани от Gellwe изделия на българския пазар, включително енергийни напитки "Тiger", посочени в Приложение № 1 към цитирания Договор под № 141 до 145. За периода 2006-2010 г. "Аксон България" ООД внася и разпространява в магазинната мрежа в страната енергийните напитки "Tiger". Вследствие обаче на неизпълнение от страна на Фудкеър на договор за промоция от 2005 г., той е прекратен от Фондацията на Дариуш Михалчевски в съответствие с клаузите му, с писмо от 27.10.2010 г. От датата на прекратяване на договора за промоция, Фудкеър няма право да използва образа на г-н Михалчевски, неговите марки и псевдонимът му "Tiger". С Определения на Окръжен съд, гр. Краков от 05.01.2011 г. и 11.04.2011 г. е допусната обезпечителна мярка в полза на Дариуш Михалчевски срещу "Фудкеър" ООД за забрана към дружеството да пуска и рекламира на пазара енергийни продукти с опаковки, съдържащи думата "Tiger", включително чрез препращане или пренасочване към интернет страници, съдържащи такива реклами. С Определение на Окръжен съд, гр. Гданск от 17.02.2011 г. се предоставя обезпечително право на Фондация "Дариуш Михалчевски - Равни шансове" за прекратяване на пускането на пазара, включително продажба на енергийни продукти в опаковки от вид, съдържащи обезпечението "BLACK TIGER", "TIGER VIT" или каквото и да било друго обозначение с елемента "TIGER", независимо от начина на неговото представяне. С Определението се налага забрана на "Фудкеър" ООД до постановяване на окончателно решение по производството, да произвежда, продава, рекламира енергийни напитки в опаковки от всякакъв вид, съдържащи горепосочените обозначения, както и всяко каквото и да било друго обозначение с елемента "TIGER". От 01.04.2011 г. заинтересованата страна "Тимбарк България" ЕООД е изключителен дистрибутор на българския пазар на енергийната напитка "Tiger Dariusz Michalczweski", като дружеството е упълномощено да ползва означението "TIGER" и правата върху търговските марки и индустриалните дизайни на основание на изключителната лицензия, дадена от Дариуш "ТИГЪРА" Михалчевски и Фондация "Дариуш Михалчевски - Равни шансове". Заинтересованата страна внася произвеждани от полското дружество TYMBARK-MWS Sp. z. o. o. S. K. A енергийни напитки на територията на страната във вида, в който първоначално жалбоподателят произвежда своите напитки и ги разпространява чрез българско дружество в България до 2010 г., а именно - опаковката на кен от 250 мл. в синьо-сивата цветова гама с надписите "Tiger Dariusz Michalczweski" и "Power is back!". Предвид изложеното настоящият състав приема, че "Тимбарк България" ЕООД ползва процесната марка на правно основание. Също така приема за правилно посоченото от КЗК и оспорено в настоящата жалба, че от един определен момент правата върху процесната марка и външния вид на енергийната напитка принадлежат на друго дружество, а не на "Фудкеър" ООД, а именно от датата от която "Тимбарк България" ЕООД е изключителен дистрибутор на българския пазар на процесната напитка. Неоснователно е също така и твърдението на жалбоподателя, че въпреки, че по преписката са представени няколко заявки за регистрация на марки на Общността на името на Дариуш Михалчевски или неговата фондация, които се състоят от наименованието "TIGER" и визията на процесната напитка, въпросните марки в резултат на развиващ се пред чужд съд в чужда държава спор са оттеглени от регистрация в клас 32 (енергийни напитки) и следователно тези марки не могат да бъдат зачетени като правно валидно упълномощаване за използване на наименованието на територията на България. В отговор на това твърдение към преписката е приложено заверено копие от регистъра на Ведомство за хармонизация на вътрешния пазар относно марка № 006460372 регистрирана на 03.02.2009 г. "Power is black" за закрила в клас 32 - Напитки (безалкохолни), безалкохолно и стимулиращи напитки, енергийни напитки, изотонични напитки, есенции и сиропи за производство на напитки, минерали, газирани и негазирани води, безалкохолни коктейли, лимонада, питиета и плодови сокове, алкохолна и безалкохолна бира, тъмна бира. Същата е собственост на Дариуш Михалчевски. Също така е приложено заверено копие от регистъра на Ведомство за хармонизация на вътрешния пазар относно марка № 001219732 регистрирана 03.04.2001 г. "Dariusz TIGER Michalczewski" за закрила в клас 28, 32 и 41 с притежател Дариуш Михалчевски. Представени са още 2 марки собственост на Д. Михалчевски, с № 006692792 регистрирана на 06.10.2010 г. и № 007443435, регистрирана на 05.04.2010 г. съответно за "Dariusz TIGER Michalczewski" за класове 5 и 41 и "ТIGER energy gym Power is back" за класове 28, 41 и 44. Не са представени доказателства подкрепящи твърдението на жалбоподателя, някоя от тези марки или която и да е друга да е оттеглена от регистрация от г-н Михалчевски за клас 32. Предвид изложеното и с оглед защитените в клас 32 марки № 006460372 и № 001219732, настоящият състав счита за неоснователно твърдението за оттегляне на въпросните марки от регистрация за съответния клас. Твърдението, че КЗК неправилно е отчела висящ пред чужд съд спор между Дариуш Михалчевски и FOODCARE Spolka z. o. o. и съответно неправилно е констатирала, че след като полското дружество има забрана за производство и предлагане на енергийна напитка "TIGER" в Полша, то липсват и основателни правни претенции за подаване на искане по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК срещу дружеството ответник, също е неоснователно. За да стигне до този извод, КЗК правилно се е позовала на представените пред нея доказателства, а именно определение на Окръжен съд гр. Краков от 05.01.2011 г. и 11.04.2011 г., с което е допусната обезпечителна мярка в полза на Дариуш Михалчевски срещу "Фудкеър" ООД за забрана към дружеството да пуска и рекламира на пазара енергийни продукти с опаковки, съдържащи думата "Tiger", включително чрез препращане или пренасочване към интернет страници, съдържащи такива реклами и определение на Окръжен съд гр. Гданск от 17.02.2011 г., с което се предоставя обезпечително право на Фондация "Дариуш Михалчевски - Равни шансове" за прекратяване на пускането на пазара, включително продажба на енергийни продукти в опаковки от вид, съдържащи обезпечението "BLACK TIGER", "TIGER VIT" или каквото и да било друго обозначение с елемента "TIGER", независимо от начина на неговото представяне. С Определението се налага забрана на "Фудкеър" ООД до постановяване на окончателно решение по производството, да произвежда, продава, рекламира енергийни напитки в опаковки от всякакъв вид, съдържащи горепосочените обозначения, както и всяко друго обозначение с елемента "TIGER". По преписката не са представени доказателства за наличие на окончателно решение по производството. Към жалбата пред настоящата инстанция единствено във връзка с посоченото твърдение е представено преведено копие от Национален съдебен регистър, като в графа 4 от същото е отбелязано прекратяване на производство срещу субект с оглед факта, че от изпълнението няма да бъде получена сума по-висока от разходите по изпълнението, без да може да бъде извлечена от документа информация за това кой е субекта и кое е производството. Представеното копие от документ не представлява годно доказателствено средство, което да се кредитира от настоящата инстанция при постановяване на решението. Следователно напълно законосъобразно и с оглед доказателствата по преписката, КЗК се е произнесла за наличие на висящ пред чужд съд спор. Обжалваното пред ВАС решение е постановено от компетентен орган, в изискуемата се писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, както и в съответствие с материалния закон и с целта на закона, която не е налагане на санкции при всички случаи на сезиране за наличие на някоя от хипотезите в Закона за защита на конкуренцията (в случая на Глава седма), а осигуряване защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност. С оглед изложеното, подадената до ВАС жалба ще трябва да бъде отхвърлена. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. четвърто от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,