Решение № 9001 от 13.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13965/2018 г.

Решение № 9001 от 13.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13965/2018 г., VI о., докладчик съдията Росен Василев Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 193, ал. 7 и чл. 187, ал. 1 от Закона за съдебната власт (ЗСВ). Образувано е по жалба на Р. Петков съдия във Военно апелативен съд против решения по т. 16. 1, т. 16. 2, т. 16. 3, т. 16. 4, т. 16. 5, т. 16. 6 в частта, с която поради попълване на местата е прекратено гласуването по отношение на жалбоподателя и т. 16. 7 от Протокол № 30 от заседанието на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет, проведено на 11.10.2018 г. С решението по: т. 16. 1 е прието, че не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да опорочават конкурсната процедура, по обявения с решение на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет по Протокол № 49/05.12.2017 г. конкурс за повишаване в длъжност "съдия" във Върховния касационен съд; по т. 16. 2 на основание чл. 160, във връзка с чл. 193, ал. 3 от ЗСВ е повишена К. Медарова - съдия в Апелативен съд-София, в длъжност "съдия" във Върховен касационен съд - наказателна колегия, с ранг "съдия във ВКС и ВАС", с основно месечно трудово възнаграждение, съгласно Таблица 1 на ВСС, считано от датата на встъпване в длъжност; по т. 16. 3 на основание чл. 160, във връзка с чл. 193, ал. 3 от ЗСВ е повишена Н. Грозева - съдия в Апелативен съд-София, в длъжност "съдия" във Върховен касационен съд - наказателна колегия, с ранг "съдия във ВКС и ВАС", с основно месечно трудово възнаграждение, съгласно Таблица 1 на ВСС, считано от датата на встъпване в длъжност; по т. 16. 4 на основание чл. 160, във връзка с чл. 193, ал. 3 от ЗСВ е повишена Б. Янкова - съдия в Окръжен съд - Търговище, в длъжност "съдия" във Върховен касационен съд - наказателна колегия, с ранг "съдия във ВКС и ВАС", с основно месечно трудово възнаграждение, съгласно Таблица 1 на ВСС, считано от датата на встъпване в длъжност; по т. 16. 5 на основание чл. 160, във връзка с чл. 193, ал. 3 от ЗСВ е повишена Н. Трифонова- съдия в Апелативен съд - София, в длъжност "съдия" във Върховен касационен съд - наказателна колегия, с ранг "съдия във ВКС и ВАС", с основно месечно трудово възнаграждение, съгласно Таблица 1 на ВСС, считано от датата на встъпване в длъжност; по т. 16. 6 е прието, поради попълване на местата, да се прекрати гласуването за останалите кандидати, участвали в конкурса за повишаване в длъжност "съдия" във Върховния касационен съд – наказателна колегия, сред които на предпоследно място е жалбоподателят Р. Петков; по т. 16. 7 на повишените съдии е възложено да довършат започнатите с тяхно участие наказателни дела, на които е даден ход на съдебното следствие, както и да изготвят съдебните актове по обявените за решаване дела. Излагат се оплаквания за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Поддържа, че са допуснати нарушения на чл. 36, ал. 9 от Наредба № 1 от 09.02.2017 г. за конкурсите за магистрати и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт (приета с решение на Пленума на Висшия съдебен съвет по протокол № 5/09.02.2017 г., обн. ДВ, бр. 17/21.02.2017 г.), тъй като членът на конкурсната комисия - Л. Паунова от Върховния касационен съд, не е следвало да вземе участие в проведения конкурс и е трябвало да си направи отвод, поради близките й отношения с кандидатката Б. Янкова. Отношенията между Паунова и Янкова са заявени в Предложение до Пленума на Върховния касационен съд (ВКС) от 03.07.2016 г., с което Л. Паунова предлага Б. Янкова за член на Комисията по атестиране и конкурси (КАК), и в което заявява, че познава съдия Янкова повече от 30 години, както в личен, така и в професионален план. Твърди, че при участието си в работата на комисията, отделни нейни членове несъмнено са се съвещавали с Л. Паунова и са обменяли мнения и становища при даването на своите оценки за кандидатите. Поддържа, че това е видно от оценките, дадени от коментирания член на конкурсната комисия за кандидата Янкова в индивидуалния й работен протокол във връзка с провеждания конкурс, в който Янкова е оценена с максимална оценка от три шестици по съответните критерии и по този начин е заела трето място в класирането. Счита, че участието на Б. Янкова, която е член на КАК към Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет (СК на ВСС) в конкурс за повишаване в длъжност "съдия" във ВКС, наказателна колегия, представлява "конфликт на интереси", тъй като последната участва в цялостната дейност на комисията по конкурсните процедури. Твърди, че при проведения конкурс е допуснат и друг "конфликт на интереси", тъй като членът на комисията И. Шкодрова – съдия в Окръжен съд – Перник и член на КАК към СК на ВСС, е оценявала и класирала съдии от Апелативен съд – София, които са проверявали и ще продължат да проверяват след преустановяване участието й в КАК нейните съдебни актове. Освен това, И. Шкодрова, като член на конкурсната комисия е взела участие и в класирането на кандидатите, в т. ч. и на Б. Янкова в период, в който и двете са били членове на КАК. За удостоверяване на твърдението си, според жалбоподателя свидетелства индивидуалния работен протокол на Шкодрова, в който единствените кандидати, оценени от нея с максимални оценки (три шестици по съответния критерий), са съдиите в Апелативен съд – София, наказателна колегия и колегата й от КАК – Б. Янкова. За "конфликт на интереси", наличен за членовете на КАК при участието им в конкурсни процедури, с решение по т. 33. 2.1 на СК на ВСС от 17.07.2018 г., са приети правила за условията и критериите за избор на членове на КАК към СК на ВСС. Освен посоченото решение, с което Шкодрова е следвало да се съобрази преди класирането на кандидатите, в чл. 175и и сл. от ЗСВ се очертава дефиницията на понятието "конфликт на интереси" в сферата на дейността на магистратите, извън магистратските им правомощия, каквато в случая е дейността на КАК, като помощен орган към СК на ВСС, който е овластен с кадрови функции. Счита, че когато член на КАК с всички властнически правомощия, очертани от закона е в "конфликт на интереси" и участва във вземането на решения по отношение на кариерното израстване на неговите колеги, то всички решения, които комисията е взела, са незаконосъобразни, защото се предполага, че дори самото предположение или съмнение, че това лице би могло да се възползва от положението си, води до извод за неправомерност на действията му. Освен горното, излага доводи за изначална незаконосъобразност на конкурсната процедура, тъй като е нарушена действащата към този момент разпоредба на § 206, ал. 1 от ПЗР на ЗСВ (изм. и доп. ДВ, бр. 62 от 09.08.2016 г.), съгласно която съдия, прокурор или следовател, който е атестиран по досегашния ред и участва в конкурс за повишаване в длъжност или преместване, или за избор на административен ръководител, подлежи на извънредно атестиране, ако в конкурса участва кандидат, атестиран по новия ред. Тъй като жалбоподателят не е атестиран извънредно, счита, че е бил поставен в неравностойно положение с кандидатите в конкурса, които са атестирани по новите правила. Навежда допълнителни доводи във връзка с атестационната процедура, проведена по отношение на конкурса. Оспорва сформирането на конкурсната комисия, тъй като липсват доказателства за избирането й чрез жребий между съдиите от наказателна колегия във ВКС. Посочва, че оспорва всички решения по т. 16, с изключение на т. 16. 6 в частта, с която СК на ВСС е прекратила гласуването за останалите кандидати, освен жалбоподателя, тъй като изложените в жалбата съществени процесуални нарушения, извършени от конкурсната комисия са опорочили процедурата, което е довело до неправилни изводи на комисията и Р. Петков е класиран на предпоследно място. Иска отмяна на решенията на СК на ВСС и връщане на преписката на административния орган за ново произнасяне, като административното производство да продължи от етапа на сформиране на конкурсната комисия. Ответникът – Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет, чрез процесуалния си представител, е изразил становище за неоснователност на жалбата. Поддържа, че конкурсът за повишаване и заемане на 4 свободни длъжности "съдия" във ВКС – наказателна колегия, е проведен по реда, разписан в раздел IIа, глава X от ЗСВ и в съответствие с Наредба № 1 от 09.02.2017 г. за конкурсите за магистрати и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт (Наредбата). Оспорва като неоснователни възраженията за наличие на конфликт на интереси по отношение на съдия Л. Паунова и на съдия И. Шкодрова, тъй като липсват доказателства за тези твърдения. В тази връзка СК на ВСС е приела, че не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да опорочават конкурсната процедура. Според изказванията на членовете на СК на ВСС от проведеното на 11.08.2018 г. заседание, както отводът, така и самоотводът е личен акт и въпрос на вътрешно убеждение, и субективна преценка на съответния член на конкурсната комисия, поради това, че той познава участници в конкурсната процедура, може да бъде максимално обективен и безпристрастен при оценяване на кандидатите. С оглед по-малкия брой на наказателните съдии, и познанството им не само в професионален, но и в личен план, писменото или устното уверяване на други колеги, че определен кандидат ще се справи с позицията, за която кандидатства, не е основание да се приеме, че са налице обстоятелства, които да налагат самоотвод. Ответникът оспорва и наличието на конфликт на интереси и по отношение на Б. Янкова, тъй като същата си е направила отвод в проведените заседания на КАК към СК на ВСС. Не е допуснато нарушение и в атестационната процедура, проведена във връзка с конкурса, тъй като разпоредбата на § 206, ал. 1 от ПЗР на ЗСВ, към датата на постановяване на оспорените решения, е отменена. Заинтересованите страни – К. Медарова – съдия в Апелативен съд – София, Н. Грозева – съдия в Апелативен съд – София и Н. Трифонова – съдия в Апелативен съд – София, чрез пълномощника им адв. Тодоров, оспорват жалбата като недопустима, поради липса на правен интерес, доколкото жалбоподателят е класиран на предпоследно място, а в условията на евентуалност – за неоснователна. Оспорва наличието на "конфликт на интереси" по отношение на Л. Паунова и И. Шкодрова, тъй като познанството между магистратите, не е основание за подобна квалификация. Счита и доводите за нарушение на атестационната процедура и поставянето му в неравностойно положение за неоснователни, тъй като Р. Петков не е поискал извънредно атестиране за конкретното конкурсно производство. Заинтересованата страна – Б. Янкова, чрез пълномощника адв. Икономов, оспорва жалбата срещу решенията на СК на ВСС по т. 16 от протокол № 30 от заседанието на СК на ВСС, проведено на 11.10.2018 г. Поддържа, че в действителност Л. Паунова е отправила писмено предложение за кандидатирането на съдия Янкова за член на КАК към СК на ВСС от квотата на ВКС, но това не води до наличие на "конфликт на интереси", тъй като Паунова като член на конкурсната комисия е избрана чрез жребий, а заинтересованата страна се е отвела от всички решения, които са вземани от КАК във връзка с конкурсната процедура за заемане на длъжността "съдия" във ВКС – наказателна колегия. Поддържа че, поставените й оценки са обективирани в индивидуалните работни протоколи на членовете на конкурсната комисия, като са спазени изискванията на чл. 40, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата, и съответно за нея е изготвено мотивирано становище, което е приложено към протокола за класиране. Счита, че оспорените решения са законосъобразни, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила при издаването им и при спазване на изискванията на Раздел IIа, Глава X от ЗСВ. Излага становище, че познанството й със съдия Паунова, което датира от студентските им години, не може да се приеме за "близки" отношения, каквито са твърденията на жалбоподателя. Посочва и че в изказването на съдия Дишева е изложена същата теза, тъй като много от членовете на ВСС познават магистрати, по отношение, на които следва да бъде взето конкретно решение, и е имало съответните изказвания в този смисъл, но никой не си е подавал отвод, поради това, че няма да може да се вземе валидно решение. Върховният административен съд, като взе предвид доводите на страните и доказателствата по делото, приема следното: Жалбата е постъпила в срока по чл. 187, ал. 1 от ЗСВ, подадена е от надлежна страна с правен интерес и процесуално е допустима. Жалбоподателят е участвал в проведения конкурс за повишаване и заемане на 4 длъжности "съдия" във Върховния касационен съд – наказателна колегия, но не е бил повишен, което обосновава правния му интерес от търсената съдебна защита. Аргументите на заинтересованата страна за недопустимост на жалбата не могат да бъдат споделени. Решенията на СК на ВСС са неблагоприятни за жалбоподателя. Разгледана по същество е частично основателна. От фактическа страна по делото се установява, че съгласно решение по т. 13. 1 от протокол № 49 от заседанието на СК на ВСС, проведено на 05.12.2017 г., на основание чл. 189, ал. 1 във връзка с чл. 180 от ЗСВ е обявен конкурс по реда на чл. 189, ал. 2 от ЗСВ за повишаване и заемане на 4 свободни длъжности "съдия" във Върховния касационен съд – наказателна колегия. С решение по т. 13. 2 от същото заседание е посочен срока за подаване на заявление за участие от кандидатите, както и приложенията към него, а с т. 13. 3 е прието при провеждане на конкурса за повишаване, конкурсната комисия да взема предвид резултатите от последното атестиране и проверките от по-горестоящите органи на съдебната власт и от Инспектората на Висшия съдебен съвет (ИВСС), данните от кадровото им дело и да преценява разгледаните и приключили дела и преписки, въз основа на което да направи обща оценка за притежаваните от кандидата професионални качества. С решението по т. 13. 4, кадровият орган е приел, при липса на актуална атестация, кандидатът да направи предложение за откриване на процедура за извънредно атестиране съгласно разпоредбата на чл. 196, ал. 1, т. 4 от Закона за съдебната власт вр. с чл. 197, ал. 5, т. 1 от ЗСВ. С решението по т. 13. 5 от протокол № 49 е прието, в случай на преминаване на прокурора или следователя в длъжност съдия, конкурсната комисия задължително да провери познанията му, чрез полагане на писмен изпит по ред, определен в Наредба № 1 от 09.02.2017 г. за конкурсите на магистратите и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт. Решенията по т. 13 от протокол № 49 за обявяване на конкурсната процедура са обявени в ДВ, бр. 1/02.01.2018 г. С писмо от 24.01.2018 г. от главния секретар на ВСС до председателя на ВКС, с оглед изискванията на чл. 189, ал. 5 от ЗСВ, е изискано да бъдат определени две конкурсни комисии във връзка с провеждането на конкурс за длъжност "съдия" във ВКС – наказателна колегия и конкурс за длъжност "съдия" във ВКС – гражданска колегия, които да бъдат с по трима членове със статут на действащ съдия във ВКС, които отговарят на изискванията на чл. 189, ал. 9 от ЗСВ, чрез жребий по конкурсната материя от Пленума на ВКС. Към писмото е приложен списък с кандидатите. Видно от приложения по делото протокол от 25.01.2018 г. от заседанието на ВКС, чрез жребий са избрани следните съдии от Наказателна колегия: 1. Л. Паунова; 2. М. Топузова; 3. К. Костова; 4. Ж. Начева – резерва. На заседание на СК на ВСС, по протокол № 5 от 06.02.2018 г. с решение по т. 4. 1 е определен чрез жребий, на основание чл. 36, ал. 3 от Наредбата, поименен състав на конкурсната комисия по обявения конкурс за повишаване в длъжност "съдия" във ВКС – наказателна колегия, както следва: Редовни членове – И. Шкодрова – съдия в ОС – Перник, представител на КАК към СК на ВСС, доц. Д-р Б. Рашков – УНСС (хабилитиран преподавател по наказателно право); Резервни членове: И. Стойчев – съдия в АС – София, представител на КАК към СК на ВСС, проф. д-р И. Сълов – ВСУ (хабилитиран преподавател по наказателно право). С решение по т. 4. 2 е обявен определения, на основание чл. 189, ал. 5 от ЗСВ и чл. 36, ал. 1 от Наредбата, поименен състав на конкурсната комисия по обявения конкурс, както следва: Редовни членове – И. Шкодрова, Л. Паунова, М. Топузова, К. Костова, доц. д-р Б. Рашков; Резервни членове – И. Стойчев, Ж. Начева и проф. д-р И. Сълов. Обявен е списък на допуснатите до конкурса кандидати. Видно от протокол № 5 от заседанието на КАК към СК на ВСС, проведено на 12.02.2018 г. е взето решение по т. 5. 1, че не са налице основания за атестиране за участниците в конкурса, за които към момента на обнародване на решението на обявяване на конкурсите в ДВ – 02.01.2018 г., не са изминали повече от три години от последното проведено атестиране (считано от крайния момент на статистически отчетения период на предходното атестиране). С решение по т. 5.1.2 е прието, че за кандидатите от конкурса за наказателна колегия във ВКС тези предпоставки са налице за 11 души, сред които и жалбоподателя и заинтересованите страни К. Медарова и Б. Янкова. За кандидатите, за които от последната атестация, са изминали повече от три и по-малко от пет години, с решение по т. 5. 2 е прието, че са налице предпоставките по чл. 196, т. 4 във връзка с чл. 197, ал. 5, т. 1 от ЗСВ за провеждане на извънредно атестиране, като такава процедура е открита за периода 12.02.2015 г. – 12.02.2018 г. за 10 души, сред които и заинтересованата страна Н. Грозева. С решене по т. 5. 3 е прието, че са налице основанията по чл. 196, т. 3 от ЗСВ за провеждане на периодично атестиране за участниците в конкурса, за които към момента на обнародване на решението в ДВ, са изминали повече от пет години от последното периодично атестиране, като такава процедура е открита за 6 души, сред които Н. Трифонова. Видно от приложената по делото административна преписка, в изпълнение на чл. 40 от Наредбата, конкурсната комисия е проверила по шест дела на кандидатите – три по избор на магистрата и три избрани от комисията, за да извърши преценката по 40, ал. 2 от Наредбата и да оцени практически познания на кандидатите в областта на материалното и процесуалното право, уменията за анализ на правнорелевантни факти и доказателства и способността на кандидатите да боравят с нормативни актове, да извличат от тях необходимата информация, да вземат решения и да ги аргументират. Комисията е извършила и преценка на атестационните формуляри на кандидатите, данните от проверките на ИВСС и на по-горестоящите органи, както и кадровите им досиета. Резултатите са обективирани в индивидуални протоколи, попълнени от всеки член на конкурсната комисия, в които е отразена обща оценка, получена от средноаритметичния сбор на двете цифрови оценки по чл. 40, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата. Въз основа на поставените оценки и в съответствие с изискването на чл. 41 от Наредбата и чл. 192, ал. 3 от ЗСВ, конкурсната комисия е извършила класиране и е изготвила мотивирано становище за кандидатите. С оглед поставените оценки, четиримата класирани кандидати за повишаване в длъжност "съдия" във ВКС – наказателна колегия са: 1. К. Медарова, която е получила обща оценка за притежаваните професионални качества 6. 00, като заеманата от нея длъжност към момента на провеждане на конкурса е съдия в Апелативен съд – София, със стаж на съдийска длъжност и общ юридически стаж – 25 г. 7 м. и 5 дни; 2. Н. Грозева, която е получила обща оценка за притежаваните професионални качества 6. 00, като заеманата от нея длъжност към момента на провеждане на конкурса е съдия в Апелативен съд – София, със стаж на съдийска длъжност – 19 години, 6 месеца и 10 дни и общ юридически стаж - 26 години и 13 дни; 3. Б. Янкова, която е получила обща оценка за притежаваните професионални качества 5. 98, като заеманата от нея длъжност към момента на провеждане на конкурса е съдия в Окръжен съд – Търговище, със стаж на тази длъжност 19 години, 6 месеца и 10 дни и общ юридически стаж 29 години, 5 месеца и 5 дни; 4. Н. Трифонова, която е получила обща оценка за притежаваните професионални качества 5. 93, като заеманата от нея длъжност към момента на провеждане на конкурса е съдия в Апелативен съд – София, със стаж на посочената длъжност 24 години, 9 месеца и 8 дни и общ юридически стаж – 25 години, 7 месеца и 28 дни. По отношение на останалите кандидати не е извършено класиране от конкурсната комисия, поради изчерпване на обявените в конкурса свободни длъжности. Жалбоподателят Р. Петков е класиран на 27 място с обща оценка за професионалните качества 5. 13, като към провеждането на конкурса заема длъжността "съдия" във Военно-апелативен съд, със стаж на посочената длъжност 25 години и 1 ден и общ юридически стаж – 28 години 4 месеца и 12 дни. Комисията по професионална етика е изготвила становища за притежаваните от класираните кандидати нравствени качества и цялата конкурсна документация е изпратена в Съдийската колегия на ВСС с мотивирано предложение за повишаване в длъжност на класираните кандидати. С решение по т. 14 от протокол № 29 от заседанието на Комисията по атестиране и конкурси към СК на ВСС, проведено на 01.10.2018 г. е предложено на СК на ВСС, да проведе гласуването по поредността на класирането, като на свободните 4 длъжности се повишат класираните кандидати, до попълване на местата. Това предложение е обсъдено от СК на ВСС на заседание, проведено на 11.10.2018 г. по протокол № 30. По време на обсъждането е повдигнат въпроса за спазване на административната процедура, с оглед задължението на колегията да постанови окончателно решение по повишаването на кандидатите. Изложено е, че в материалите има предложение от члена на конкурсната комисия Л. Паунова – съдия във ВКС, с което тя предлага Б. Янкова за член на КАК, като е възпроизведен следния текст: "Мотивацията ми да я предложа е следната. Познавам съдия Янкова повече от 30 години, както в личен, така и в професионален план". Посочено е, че в чл. 36, ал. 9 от Наредбата се предвижда отвод на член на конкурсната комисия, в случай, че е налице основание за необективност. СК на ВСС като административен орган следва да осъществи контрол върху неподаването на отвод на Л. Паунова и дали това обстоятелство е повлияло върху целия конкурс с оглед допускането на съществено процесуално нарушение. Именно поради тези доводи на процесното заседание е предложено на първо място да се приеме решение дали има допуснато процесуално нарушение. Този въпрос е подложен на сериозен дебат между членовете на колегия. Според друг член на СК на ВСС, както отводът, така и самоотводът е личен акт и въпрос на вътрешно убеждение и субективна преценка на съответния член на конкурсната комисия, и възможно ли е, при условие, че той познава участниците в конкурсната процедура, да бъде максимално обективен и безпристрастен при оценяване на качествата на кандидатите. Изложено е също, че, ако членът на конкурсната комисия, въпреки това познанство може да бъде обективен и може да упражни възложените му от закона правомощия и съответно да изпълнява функциите, СК на ВСС не е органът, който да каже дали има нарушение на процедурата. Според друг член на СК на ВСС "конфликтът на интереси" е болна тема, която се разисква изключително усилено в магистратските среди, откакто е приключил конкурса, въпреки че никой не го е засегнал до този момент. Според членът на колективния орган "конфликтът на интереси" на практика съществува, тъй като дори Б. Янкова да притежава необходимите професионални качества за заемане на длъжността, то стои въпросът за етичните качества на кандидат в конкурса, който е и член на КАК организирал провеждането му, и това се отразява и на обосноваността на цялостното класиране. Според друг член на кадровия орган, членът на конкурсната комисия Л. Паунова е направила писмено предложение за участието на Б. Якова в КАК и същото е повторено на Пленума на ВКС. Изложил е довод, че да увериш колегите си в каквато и да е форма, че някой ще се справи с позицията, за която кандидатства, представлява основание за отвод. Според друг член на СК на ВСС неподаването на отвод от съдия Паунова, не опорочава конкурсната процедура. Друг член на колегията е обяснил, че преценката за отвод следва да се преценява и от гледна точка на това, дали са налице обективни факти за лични отношения между член от състава на конкурсната комисия и някои от кандидатите в конкурса, което поставя и съществения въпрос – налице ли е безпристрастност и честност в конкурса. Въпросът с наличието на "конфликт на интереси" в процесната конкурсна процедура е широко дебатиран на проведеното заседание на СК на ВСС, но като краен резултат с решение по т. 16. 1 е прието, че не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да опорочават конкурсната процедура; с решение по т. 16. 2 К. Медарова е повишена в длъжност "съдия" във ВКС – наказателна колегия; с решение по т. 16. 3 Н. Грозева е повишена в длъжност "съдия" във ВКС – наказателна колегия; с решение по т. 16. 4 Б. Янкова е повишена в длъжност "съдия" във ВКС – наказателна колегия; с решение по т. 16. 5 Н. Трифонова е повишена на длъжност "съдия" във ВКС – наказателна колегия; с решение по т. 16. 6 е прекратено гласуването за останалите кандидати поради попълване на местата; с решението по т. 16. 7 е възложено на повишените съдии да довършат започнатите с тяхно участие наказателни дела, на които е даден ход на съдебното следствие, както и да изготвят съдебните актове по обявените за решаване дела. С оглед на така установеното от фактическа страна при преценката на всяко едно от наведените в жалбата оплаквания настоящият състав на Върховния административен съд приема следното: От правна страна, регламентацията на конкурса за повишаване в длъжност и за преместване на съдия, прокурор и следовател в органите на съдебната власт, се съдържа в Раздел IIа от Глава десета на Закона за съдебната власт. Тези разпоредби са възпроизведени и в раздел III от Наредба № 1 от 09.02.2017 г. за конкурсите за магистрати и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт. В чл. 189, ал. 1 е предвидено, че свободните длъжности в съдилищата, прокуратурите и следствените органи, извън тези по чл. 178, се обявяват от съответната колегия на Висшия съдебен съвет по реда на чл. 179 поотделно за всеки орган на съдебната власт, и се заемат след конкурс. В чл. 189, ал. 5 от ЗСВ е предвидено, че конкурсът се провежда от петчленни конкурсни комисии, определени според конкурсната материя. Членовете на конкурсната комисия включват един представител на Комисията по атестирането и конкурсите към съответната колегия на Висшия съдебен съвет със статут на действащ съдия, прокурор или следовател и един хабилитиран учен по правни науки по съответната материя с академична длъжност доцент или професор, както и трима членове със статут на действащ съдия, прокурор или следовател, като в т. 5 от разпоредбата е предвидено, че при провеждане на конкурс за повишаване и преместване на съдия във Върховния касационен съд и Върховния административен съд – конкурсната комисия се избира по конкурсна материя от пленумите на съдиите във Върховния касационен съд и Върховния административен съд чрез жребий измежду тях. Изискванията за членове на конкурсната комисия са регламентирани в чл. 36 от Наредбата, като в ал. 9 изрично е предвидено, че редовен или резервен член на конкурсна комисия може да направи писмен отвод пред съответната колегия на Висшия съдебен съвет в тридневен срок от обявяването на решението при наличие на основателни причини. Според чл. 192, ал. 1 от ЗСВ конкурсната комисия класира кандидатите за повишаване в длъжност според резултатите от последната атестация и проверки от по-горестоящите органи на съдебната власт и от Инспектората към Висшия съдебен съвет, данните от кадровите им дела и преценка на разгледаните и приключени дела и преписки, избрани от конкурсната комисия и представени от кандидатите, въз основа на които се прави обща оценка за притежаваните от кандидата професионални качества. При еднакви оценки се назначава съдията, прокурорът или следователят с по-дълъг стаж в съответната система на органите на съдебната власт, а при равен стаж в съответната система на органите на съдебната власт – този с по-дълъг юридически стаж. Според ал. 3 от чл. 192 от ЗСВ конкурсната комисия изготвя протокол за класиране на кандидатите заедно с мотивирано становище, а според ал. 4, конкурсната комисия изпраща резултатите от класирането, заедно с цялата конкурсна документация на съответната колегия на Висшия съдебен съвет. В ал. 5 на същия член е предвидено, че Комисията по професионална етика към съответната колегия на Висшия съдебен съвет извършва преценка за притежаваните нравствени качества от първите трима кандидати за всяка длъжност и изготвя становище за всеки кандидат въз основа на документите, представени от кандидата, и документите, съдържащи се в кадровото дело, относно резултатите от проверките на Инспектората към Висшия съдебен съвет, поощренията и наказанията, сигналите за нарушение на правилата за професионална етика на съдиите, прокурорите и следователите. Според чл. 193, ал. 1 от ЗСВ резултатите от класирането на кандидатите заедно с цялата конкурсна документация и със становището на Комисия по професионална етика към съответната колегия се предоставят на Комисията по атестирането и конкурсите към съответната колегия, която съгласно ал. 2 внася в съответната колегия на ВСС мотивирано предложение за повишаване или за преместване на кандидатите, класирани на първо място за длъжностите в съответните органи на съдебната власт. Съгласно чл. 193, ал. 3 от ЗСВ съответната колегия на Висшия съдебен съвет приема решение за повишаване или за преместване на съдия, прокурор или следовател по поредността на класирането до попълване на местата, като според ал. 4, при приемането на това решение съответната колегия на Висшия съдебен съвет проверява дали класираният на първо място кандидат отговаря на изискванията за стаж по чл. 164, както и дали притежава необходимите професионални и нравствени качества. От изложеното следва, че СК на ВСС единствено може да откаже назначаването на кандидат, за който е установил, че не отговаря на изискванията по чл. 162 и чл. 164 от ЗСВ и назначава следващия кандидат, който отговаря на изискванията. СК на ВСС не може да пренарежда класиране на участниците, както и КАК да прави предложения по ред, различен от реда на класирането, определен от конкурсната комисия, ако не са налице обективни предпоставки за това. Жалбата на Р. Петков срещу решението на СК на ВСС по т. 16. 1 следва да се обсъжда във връзка с последващите решения на СК на ВСС. Решението по т. 16. 1 само по себе си не представлява индивидуален административен акт и има декларативен характер. Изложените доводи от членовете на СК на ВСС при обсъждането на този въпрос следва да се разглеждат като мотиви във връзка с последващите четири решения- по т. 16. 2, т. 16. 3, т. 16. 4 и т. 16. 5, с които са повишени в длъжност четирима от участниците в конкурса. Единият от спорните въпроси по делото в настоящото производство е дали липсата на направен отвод от член на конкурсната комисия, предвид личното й познанство с кандидат в конкурса и в същото време – член на КАК, по предложение, изхождащо от члена на конкурсната комисия, представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което би опорочило крайните решения на кадровия орган за повишаване на класираните за свободните места магистрати. В тази връзка на заседанието на СК на ВСС, проведено на 11.10.2018 г. по протокол № 30, под т. 32 е широко дебатиран въпросът относно "конфликтът на интереси". Казусът се е разисквал поради участието на член на КАК, който организира провеждането на конкурса за повишаване, обявен за апелативните съдилища, в конкурсната процедура в качеството му на кандидат. С решение по т. 32, кадровият орган е приел, че участието на член на Комисията по атестирането и конкурси в цялостната дейност на комисията и участието му в конкурсни процедури е "конфликт на интереси". Дефиницията на понятието "конфликт на интереси" се съдържа в чл. 175и, ал. 1 от ЗСВ, според която конфликт на интереси възниква, когато съдия, прокурор или следовател има частен интерес, който може да повлияе върху безпристрастното и обективното изпълнение на правомощията или задълженията му по служба. Според ал. 2 на същата норма частен е всеки интерес, който води до облага от материален или нематериален характер за лице по ал. 1 или за свързани с него лица, включително всяко поето задължение, а съгласно ал. 3 облага е всеки паричен или непаричен доход, включително придобиване на дялове или акции, както и предоставяне, прехвърляне или отказ от права, получаване на стоки или услуги безплатно или на цени, по-ниски от пазарните, получаване на привилегия или почести, помощ, глас, подкрепа или влияние, предимство, получаване на или обещание за работа, длъжност, дар, награда или обещание за избягване на загуба, отговорност, санкция или друго неблагоприятно събитие. При така изведените дефиниции, основният въпрос, който стои е получила ли е Б. Янкова подкрепа или предимство във връзка с личните й отношения с Л. Паунова, за да заеме длъжността "съдия" във ВКС – наказателна колегия, за която кандидатства. Безспорно е по делото, че участието на Б. Янкова в КАК е осъществено след направено предложение от съдия Л. Паунова от ВКС, обективирано в писмена форма до Пленума на ВКС. Към онзи момент съдия Л. Паунова, като всеки съдия от ВКС, е имала право да прави предложения за свои колеги за членове на съответната комисия от към ВСС. Самото предложение за член на комисия към ВСС във връзка с посочените мотиви, в настоящия случай не може само по себе си да обоснове извод за заинтересованост и за съмнения в безпристрастност. От данните по делото не се установява, полученото предимство на Янкова в класирането в процесния конкурс да е в резултат на подкрепа, която е осъществена от члена на конкурсната комисия – Л. Паунова. При преценка на поставените оценки в индивидуалния протокол на Л. Паунова, не са налице данни, които да контрастират съществено на поставените от другите членове на конкурсната комисия по отношение на кандидата Б. Янкова. Няма данни и участник в конкурса да е поискал отвода на Л. Паунова, поради което, настоящият състав намира, че не е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила, на соченото от жалбоподателя основание, а именно личните отношения между член на конкурсната комисия и кандидат в същата процедура. С оглед на изложеното липсата на направен отвод от страна на съдия Л. Паунова като член на конкурсната комисия не е довело до опорочаване на конкурсната процедура. Основателно е възражението на жалбоподателя по отношение на това, че участието на Б. Янкова в качеството й на член на КАК и едновременно с това кандидат в конкурса, представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. На заседанието на СК на ВСС, проведено по същия протокол под т. 32 се е обсъждало предложение за въвеждане в Правилата за кандидатстване на членове на КАК и изискването, кандидатът да не бъде в "конфликт на интереси" с дейността във връзка с упражняване на правомощията на КАК. Коментирано е и участието на друг член на КАК в конкурсна процедура. Изложен е подробен анализ на законовата регламентация на конфликта на интереси, както и правомощията и задълженията на членовете на КАК във връзка с провеждането на конкурсите. Направено е заключение, че член на КАК, който едновременно с това е и участник в конкурсна процедура, са несъвместими качества, тъй като това лице упражнява властнически правомощия, във връзка с кариерното израстване на неговите колеги. Отделно от това е и лице, което упражнява субективни права на кариерно развитие на получаване на атестация, които субективни права се упражняват първо пред КАК и второ, КАК предлага съответното мотивирано решение пред СК на ВСС. Незаявяването на този конфликт на интереси пред Инспектората или неподаването на отвод, неминуемо води до наличие на "конфликт на интереси". Упражняването на двете качества – изпълнението на публична функция и обект на тази публична функция, при незаявен "конфликт на интереси" води до незаконосъобразност на решенията, в които е взело участие това лице. Направен е краен извод, че с формалния отвод или заявен "конфликт на интереси", КАК се лишава от функционалността на този член, тъй като се създава съмнение за неговата собствена безпристрастност от морална и етична гледна точка. Затова, когато член на КАК е и едновременно участник в конкурсни процедури за кариерно развитие, той би трябвало да реши дали да се оттегли от участие в работата на комисията или да продължи да упражнява правомощията си съгласно функциите, които са му предоставени от закона, за да няма съмнение за неговата безпристрастност и независимост при вземането на решенията във връзка с упражняване на неговите правомощия. С взетото решението по т. 32 СК на ВСС приема, че участието на член на КАК в цялостната дейност на комисията и участието му в конкурсни процедури е "конфликт на интереси". Настоящият състав споделя тези разсъждения на административния орган, като смята, че участието на члена на КАК към СК на ВСС - Б. Янкова в конкурс за повишаване в длъжност "съдия" във ВКС – наказателна колегия и съответно назначаването й на позицията, за която кандидатства противоречи на етичните норми, които следва да се спазват за прозрачното и справедливо провеждане на конкурсите за кариерно израстване. Участието на член на КАК в конкурс, докато е член на комисията, води до нарушение на административнопроизводствените правила за този кандидат във всеки един етап- от откриването на конкурса до окончателното гласуване на всички участници. Нарушението е съществено, тъй като член на КАК/помощен орган на решаващият в случая административен орган-СК на ВСС/ участва в конкурс, който е организиран и проведен от този орган. Съгласно чл. 186, ал. 4 от ЗСВ съответната колегия на Висшия съдебен съвет приема решение за одобряване на кандидатите, като проверява дали класираните кандидати отговарят на изискванията на чл. 162 и чл. 185, ал. 1. Проверката се извършва въз основа на всички документи за кандидата, представени от него, както и от Комисията по професионална етика към съответната колегия. Според чл. 186, ал. 5 от ЗСВ, съответната колегия на Висшия съдебен съвет не одобрява кандидат, за когото е установил, че не отговаря на изискванията по чл. 162 и чл. 185, ал. 1, като на негово място включва следващия класиран кандидат. От изложеното следва, че в случая СК на ВСС действа в условията на обвързана компетентност и не може да не назначи кандидат по предложението на КАК, освен ако не отговаря на чл. 162 и чл. 185, ал. 1 от ЗСВ. Предвид изложеното и с оглед несъвместимостта на участието на Б. Янкова едновременно в КАК и в конкурса за кариерно израстване, като я е назначил на длъжността "съдия" във ВКС – наказателна колегия, СК на ВСС е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и делото да се върне като преписка на административния орган да назначаване на следващия класиран кандидат, като се съобразят мотивите на настоящото решение. По отношение на останалите оспорени от Р. Петков решения на СК на ВСС за повишаването в длъжност на останалите трима кандидати- по т. 16. 2, т. 16. 3 и т. 16. 5, настоящият състав намира, че те са взети от компетентен орган, при необходимия кворум и мнозинство и съответстват на предвидената в закона форма. По отношение повишаването на К. Медарова – съдия в Апелативен съд – София, Н. Грозева – съдия в Апелативен съд – София и Н. Трифонова – съдия в Апелативен съд – София не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, като изискванията на ЗСВ и Наредбата за провеждане на конкурса са спазени, липсват нарушения на материалния закон и целта на закона. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че участието на Л. Паунова в конкурсната комисия, е довело до съществено нарушение в провеждането на целия конкурс. Както бе посочено по-горе, няма данни за пристрастие или субективно отношение от този член при оценяването на кандидатите и не са постъпили искания за отвода й от конкурсната комисия от нито един участник в процедурата. Не се споделят и изложените възражения за "конфликт на интереси" по отношение на И. Шкодрова. Участието на И. Шкодрова в конкурсната комисия е в съответствие с изискванията на ЗСВ – същата е избрана чрез жребий, като член на КАК, като длъжността, която изпълнява в съдебната система, не може да се приеме, като "конфликт на интереси". В конкурса тя изпълнява властнически правомощия във връзка с атестирането на кандидатите и оценката на професионалните им качества, както по отношение на съдиите от апелативните съдилища, така и от окръжните. Неоснователно е възражението за нарушение на § 206 от ПЗР на ЗСВ, касаещо провеждането на атестационната процедура във връзка с конкурса, тъй като посочената разпоредба е отменена към момента на постановяване на обжалваните решения. Ако съдия Петков е имал желание да бъде атестиран извънредно във връзка с участието му в конкурса, той е имал тази възможност съгласно разпоредбата на чл. 197, ал. 5, т. 4 от ЗСВ. Няма данни за такова искане от Р. Петков, поради което и претенциите му във връзка с нарушаване на атестационната процедура на останалите кандидати е неоснователна. Както по отношение на жалбоподателя, така и за останалите участници, КАК към СК на ВСС е подходил по еднакъв начин, като е преценил периода на последната атестация. Изложеното обуславя извод за законосъобразност на решенията по т. 16. 2, т. 16. 3, т. 16. 5 и т. 16. 7. поради което жалбата в тази част следва да бъде отхвърлена. С оглед отмяна на решението на СК на ВСС по т. 16. 4 се налага и отмяна на решението по т. 16. 6 в частта, с която поради попълване на местата гласуването за останалите кандидати, участвали в конкурса за повишаване в длъжност "съдия" във Върховния касационен съд – наказателна колегия е прекратено. Отмяната на решението по т. 16. 4 на СК на ВСС налага преписката да се изпрати на СК на ВСС за валидно и законосъобразно приключване на конкурсната процедура. Воден от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 3 и чл. 173, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 187, ал. 3 от ЗСВ, Върховният административен съд, шесто отделение,