Решение № 160 от 8.04.2014 г. на ВКС по н. д. № 2379/2013 г.

Решение № 160 от 8.04.2014 г. на ВКС по н. д. № 2379/2013 г., I н. о., НК, докладчик съдията Блага Иванова Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимата Г. Г. Г. срещу решение на Пловдивски апелативен съд № 184 от 13.11.13 г, постановено по ВНОХД № 312/13, с което е потвърдена присъда на Пазарджишкия окръжен съд № 27 от 3.07.13 г, по НОХД № 208/13. С първоинстанционната присъда подсъдимата е призната за виновна в това, че през периода от 30.03.09 г до месец март 2011 г в [населено място], като физическо лице, без съответно разрешение, е извършвала по занятие банкови сделки, за които се изисква такова разрешение, а именно: отпускала е заеми срещу лихва на различни лица, както следва: 1/ на А. Б. С., три заема, с общ размер 9 600 лв, като С. е изплатила общо 15 480 лв, от които лихва, в размер на 5 880 лв, 2/ на Л. В. А., заем, в размер на 4 000 лв, като А. е изплатила общо 7 200 лв, от които лихва, в размер на 3 200 лв, 3/ на Е. Й. П., два заема, с обща стойност 2 550 лв, като П. е изплатила общо 2 230 лв, от които лихва, в размер на 680 лв, като в резултат на тази дейност е причинила вреда на посочените лица: на С., 5 880 лв, на А., 3 200 лв, и на П., 680 лв, и са получени значителни неправомерни доходи под формата на лихва, общо в размер на 9 760 лв, с оглед на което и на основание чл. 252, ал. 2 вр. ал. 1 и чл. 54 НК, е осъдена на пет години и шест месеца "лишаване от свобода", при "строг" режим, настаняване в затвор, глоба от 5 000 лв и конфискация на 1/2 идеална част от лек автомобил "Рено 19", ДК [рег. номер на МПС], собственост на подсъдимата. На основание чл. 68 НК, е приведено в изпълнение наказанието девет месеца "лишаване от свобода", наложено по НОХД № 248/09 по описа на Окръжен съд, Пазарджик, което да бъде изтърпяно при "строг" режим в затвор. На основание чл. 45 ЗЗД, подсъдимата е осъдена да заплати на А. Б. С. обезщетение за имуществени вреди, в размер на 5 880 лв, заедно със законните последици. С жалбата се релевират основанията по чл. 348, ал. 1, т. 1, 2 и 3 НПК. Твърди се, че въззивният съд е анализирал събраните доказателства в нарушение на чл. 107, ал. 5 НПК, че вътрешното съдийско убеждение е опорочено, че безкритично са възприети изводите на първата инстанция, че на досъдебното производство е допуснато съществено процесуално нарушение, изразило се в образуване на производството срещу неизвестен извършител, че не е проведена очна ставка между подсъдимата и св. П., че неправилно са кредитирани показанията на пострадалите свидетелки, че не е доказателствено обезпечен изводът относно уговаряне на лихва по договора за заем със св. А. /в договора не е вписана лихва, а и не е разпитан като свидетел нотариусът, заверил договора/, поведението на подсъдимата не носи съставомерните признаци по чл. 252 НК /налице са отношения по чл. 240 ЗЗД/, че наложеното наказание е явно несправедливо. С жалбата се иска да бъдат отменени осъдителните съдебни актове и подсъдимата да бъде оправдана или делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на Пловдивски апелативен съд. В съдебно заседание на настоящата инстанция защитата пледира за уважаване на жалбата. Подсъдимата моли да бъде оправдана. Повереникът на частния обвинител и граждански ищец С. изразява становище за неоснователност на жалбата. Частният обвинител и граждански ищец С. не участва лично в касационното производство. Представителят на ВКП счита, че жалбата е неоснователна. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на своята компетентност, намери следното: Релевираното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК не е налице. Неоснователно е възражението за допуснато на досъдебното производство съществено процесуално нарушение, изразило се в образуване на производството срещу неизвестен извършител. В Тълкувателно решение № 2/2002 на ОСНК ВКС е дефиниран кръгът на процесуалните нарушения, попадащи в категорията на съществените такива, допускането на които обуславя връщане на делото в предходна процесуална фаза / касае се за нарушения, рефлектиращи върху правото на защита /. В прерогативите на прокурора и разследващите органи е да преценят кога да бъде образувано наказателното производство, който момент не влияе на правото на защита, а правата на привлеченото към наказателна отговорност лице възникват от етапа на повдигане на обвинението. Въззивният съд е извършил собствен анализ на доказателствените източници при спазване изискванията на чл. 14 и чл. 107, ал. 5 НПК. Изводите на първата инстанция са подложени на внимателна проверка и същите са възприети, тъй като е констатирано, че почиват на верен прочит на доказателствените източници. Правилно са кредитирани показанията на пострадалите свидетелки С., А. и П., чиито твърдения кореспондират на писмените доказателства / договори за заем, разписки за получени от подсъдимата суми /, и на други гласни доказателства / изводими от показанията на св. С. и св. Г. /. Правилен е подходът на съда да изясни релевантните факти с всички допустими по закон доказателствени източници, и по-конкретно, да установи чрез гласни доказателства обстоятелството, че по договора за заем със св. А. е имало уговорена лихва, в размер на 20 %, която не е вписана в договора. Освен показанията на св. А. в тази насока, фактът, че е имало лихва, се установява и от приложените разписки, в които е отразено плащането на сумата от 800 лв, в какъвто размер е възлизала лихвата. Посоченият факт е несъмнено установен от показанията на св. А. и от писмените доказателства / разписки /, поради което не е възникнала процесуална необходимост от провеждане на очна ставка между подсъдимата и свидетелката, както и изслушване в качеството на свидетел на нотариуса, заверил договора. На следващо място, законосъобразно е приобщаването на показанията, депозирани от св. П. на досъдебното производство пред съдия. Съдилищата са положили процесуални усилия да изслушат свидетелката в съдебно заседание, но това се е оказало невъзможно поради отпътуването й от страната. Доколкото от надлежно приобщените показания на св. П. са изяснени фактите, касаещи предоставените на същата свидетелка заеми и условията по тях, то не се е налагало събирането и на други доказателства за същите обстоятелства. Липсата на допуснато от въззивния съд съществено процесуално нарушение изключва възможността за отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на Пловдивския апелативен съд, а искането в тази насока не може да бъде удовлетворено. При правилно установените релевантни факти е приложен законът, който е следвало да бъде приложен. Въззивният съд е изложил обстойни и убедителни съображения относно наличието на съставомерните признаци по чл. 252, ал. 2 вр. ал. 1 НК, отговаряйки правилно и на въпроса защо не се касае за гражданскоправни отношения, основани на чл. 240 ЗЗД. Подсъдимата в качеството си на физическо лице е извършвала банкова дейност / предоставяне на кредити срещу лихва на различни физически лица / по занятие. От неправомерно отпуснатите общо шест заема / на три физически лица / подсъдимата е реализирала значителни неправомерни доходи, възлизащи на получената лихва, общо, в размер на 9 760 лв. Следователно, налице е квалифициран случай на незаконна банкова дейност и такава е възприетата по делото правна квалификация, тоест, материалният закон е приложен правилно. Не може да бъде уважено искането на жалбоподателката за отмяна на осъдителните съдебни актове и оправдаването й от настоящата инстанция, тъй като не са налице условията на чл. 354, ал. 1, т. 2 вр. чл. 24, ал. 1, т. 1 НПК / липсва хипотезата на осъждане за несъставомерно деяние /. Не е допуснато и нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 3 НПК. При индивидуализацията на наказателната отговорност на жалбоподателката като отегчаващи отговорността й обстоятелства са отчетени завишената степен на обществена опасност на деянието и обремененото й съдебно минало / настоящето деяние е извършено в изпитателния срок на предходна осъдителна присъда /. Като смекчаващи обстоятелства са взети предвид добрите й характеристични данни по местоживеене и по месторабота и липсата на регистрация за други противообществени прояви. При съвкупната преценка на смекчаващите и отегчаващи обстоятелства, при хипотезата на чл. 54 НК, наказанието на подсъдимата е определено при изключителен превес на смекчаващите обстоятелства, близо до минимума на санкцията по чл. 252, ал. 2 НК, предвиждаща кумулативно "лишаване от свобода", глоба и конфискация. Липсват основанията на чл. 55 НК, тъй като отчетените смекчаващи отговорността обстоятелства не са многобройни, респективно, нито едно от тях не е изключително, а и предвиденото в закона най-леко наказание не е несъразмерно тежко на извършеното. При това положение, определеното наказание отговаря на критерия за справедливост, залегнал в чл. 348, ал. 5 НПК, а искането на жалбоподателката за смекчаване на наказателноправното й положение не може да бъде удовлетворено. По изложените съображения, ВКС намери, че жалбата е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 НПК, ВКС, I НО,