Решение № 2192 от 19.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14143/2017 г.

Решение № 2192 от 19.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14143/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Весела Павлова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "С. д. д." Л., С. и "Х." АД, Г., подадена чрез адв. В. Д. срещу Решение № 12726 от 24.10.2017 г. по адм. дело № 3851/2016 г. по описа на Върховен административен съд, четвърто отделение. С обжалвания съдебен акт е отхвърлена жалбата на "С. д. д. " Л., С. и "Х." АД, Г. против Решение № 128/25.02.2016 г. по преписка № КЗК-558/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. На първо място, касаторите поддържат, че тричленният състав на Върховния административен съд е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като не е уважил искането им за назначаване на тройна съдебно-маркова експертиза /СМЕ/. На второ място, в касационната жалба са развити доводи, основани на сходството между двата продукта и се оспорва като неправилен извода на решаващия съд за липса на твърдяните нарушения пред КЗК по чл. 29, чл. 30, чл. 32 вр. чл. 33, ал. 2, чл. 35 и чл. 36 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. Иска се отмяната на решението и постановяване на друго решение по съществото на спора, с което да се отмени решението на КЗК и преписката да се върне на органа за произнасяне по искането на дружествата за налагане на санкция на "Х. Ф." ЕООД за нарушения по ЗЗК или алтернативно, да се върне делото за ново разглеждане на друг тричленен състав на Върховния административен съд. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, представляван от юрк. Ботева оспорва касационната жалба и изразява становище за правилност на обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК вр. чл. 37 от Закона за правната помощ. Заинтересованата страна - "Х. Ф." ЕООД, чрез процесуалния си представител адв. П. С. оспорва касационната жалба и моли касационната инстанция да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски съгласно представен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, като счита, че не са налице отменителните основания по чл. 209, т. 3 АПК, поради което предлага съдебното решение да бъде потвърдено. Върховният административен съд, петчленен състав, Първа колегия, достигна до следните правни изводи: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Административното производство пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по искане на "С. д. д. " Л., С. и "Х." АД, Г., за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 30, чл. 32 във връзка с чл. 33, чл. 35, ал. 1 и ал. 2 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК от страна на "Х. Ф." ЕООД, постановяване прекратяване на нарушенията, както и налагане на предвидените в закона санкции. След събиране на информация и доказателства от страните в производството, от Патентно ведомство и от трети лица, административният орган е установил следните релевантни за спора факти: "Х." АД, Г. е притежател на следните търговски марки - европейска словна марка - "АСС", регистрирана с № 000275776 от 16.11.1999 г. със срок на закрила 10.05.2016 г. и международна словна марка "АСС", регистрирана с рег. № 659143/04.07.1996 г. със срок на закрила 04.07.2016 г. От друга страна, на името на "Х." АД са издадени разрешения за употреба на лекарствения продукт "АСС" 200 мг и "АСС акут" 600 мг на територията на РБ /описани в решението на КЗК/. Установено е, че лекарственият продукт АСС е регистриран за продажба в Б. с АТС код R05CB01, видно от регистъра на лекарствените продукти, разрешени за употреба по централизирана процедура съгласно Регламент ЕО № 726/2004 на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. "С. д. д." Л., С. извършва доставката и продажбите на лекарството "АСС" в опаковки от 200 мг и от 600 мг на територията на Б. от 2008 г. Установено е, че "Х. Ф." ЕООД произвежда лекарствен продукт с наименование "АceCys" в опаковки 600 мг. от юли 2014 г. и в опаковка 200 мг. от август 2014 г. и ги разпространява на българския пазар чрез дистрибуторска мрежа от септември 2014 г. На името на "Х. Ф." ЕООД са издадени посочените разрешения за употреба, в които дружеството е вписано като притежател и производител. На името на посоченото дружество е регистрирана словна марка "АceCysАцецис" с рег. № 86039 от 18.2013 г. със срок на действие до 25.10.2022 г. При тези факти КЗК е приела липсата на твърдяни нарушения по чл. 29, чл. 30, чл. 32 във връзка с чл. 33, чл. 35, ал. 1 и ал. 2 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК от страна на "Х. Ф." ЕООД. На първо място, във връзка с нарушението по чл. 29 от ЗЗК Комисията е приела, че между "Х." АД, Г. и "Х. Ф." ЕООД не могат да възникнат конкурентни отношения, тъй като първото дружество не е осъществявало дейност нито като производител, нито като разпространител на лекарствени продукти на българския пазар, а само е притежател на европейската словна марка "АСС" и международната словна марка "АСС". Според КЗК преки конкурентни отношения могат да възникнат само между "С. д. д. " и "Х. Ф." ЕООД като производители и разпространители на територията на страна на лекарствени продукти, по-конкретно на лекарствени продукти против кашлица. На следващо място, подробно КЗК е разгледала твърденията за нарушения по всеки един от съставите - чл. 30, чл. 32, чл. 35 и чл. 36 ЗЗК и е формирала извод за липса на такива, осъществени от "Х. Ф." ЕООД по отношение на"С. д. д. ". В обжалваното решение тричленният състав на Върховния административен съд е извършил проверка за законосъобразност на административния акт на комисията на основанията по чл. 146 АПК, като е приел, че е постановен от специализиран държавен орган в рамките на предоставената му компетентност, съдържа всички реквизити, посочени в чл. 62 ЗЗК и при издаването му са спазени законоустановените изисквания и приложимите материални норми. Посочените по-горе относими за спора факти, които са били установени в хода на административното производство, са установени и от съда и не са били опровергани от касаторите, явяващи се жалбоподатели в първоинстанционното производство. На първо място, с касационната жалба се излагат доводи по оспорване на констатациите на приетото заключение по СМЕ в хода на първоинстанционното производство, които не могат да обосноват друг различен правен извод. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение - на стр. 11-13 от същото, тричленният състав на Върховния административен съд е обсъдил детайлно СМЕ, като изцяло я е кредитирал, като дала пълен и обективен отговор на поставените задачи. Твърденията на касационните жалбоподатели за наличието на пълно визуално и фонетично сходство в наименованията на двата лекарствени продукта, визуално сходство в опаковката и сходство в марките са били поддържани и пред първата инстанция и подробно са разгледани и отхвърлени като неоснователни, през призмата на евентуално нарушение на чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК. В тази връзка касационната инстанция възприема съображенията на тричленния състав на Върховния административен съд за правилност и обоснованост на приетото от КЗК за липса на такова сходство между продуктите, включително и опаковките, което от своя страна води до заключение за имитация и заблуждаване на потребителите относно продуктите, които закупуват. С разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от КЗК е въведена забрана за имитация прилагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавач, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване и на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стаката или услугата. За да е осъществен фактическият състав на имитацията по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е необходимо да са налице следните предпоставки: а/ имитацията да е на сходни по своята същност и предназначение стоки; б/ имитацията да е свързана с основни характеристики на стоките; в/ имитираният продукт да е наложен на пазара преди имитиращия; и г/ сходството на имитираните стоки да създава реална опасност за въвеждане в заблуждение на потребителите за идентичност на продукта. Както е констатирано от КЗК, лекарствените продукти "АСС" се предлагат през достатъчно дълъг период от време и са придобили известност и разпознаваемост на българския пазар в такава степен, че действително имитацията им да може да доведе до неправомерно облагодетелстване на имитиращия. От друга страна, КЗК е направила подробен анализ на сходствата и различията както на марките, така и на опаковките и на всичките елементи, подлежащи на имитация и е достигнала до извода за липса на така твърдяното сходство, което да изпълни състава на чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК. Правилно тричленният състав на Върховния административен след задълбочен анализ на двата продукта и констатациите на в. л. по СМЕ е приел, че водещите, доминиращите белези в елемента на опаковката на продуктите ги правят отличителни в съзнанието на потребителите. Въпреки че експертът е констатирал ниска степен на сходство на знацит на марките на спорещите дружества и висока степен на сходство на стоките, означавани с двете марки, вероятността за свързване от страна на потребителите на марките и означените с тях лекарствено продукти е ниска. Правилно съдът е приел, че не е установена такава степен на сходство между марките на двата продукта до степен, която да заблуди потребителя относно продукта, който закупува. Отделно от това съдът е извършил анализ и на елементите от оформлението на опаковките на двата продукта и е формирал правилния извод за липса на сходство, което да е в състояние за заблуди потребителите. Обоснован е и изводът на съда за законосъобразност на решението на КЗК и в частта за липса на твърдяно нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. След като правото на търговска марка принадлежи на "Х." АД, то само това дружество може да търси защита на марката по реда на ЗМГО. "С. д. д. " не разполага с правото да търси закрила по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, тъй като не е притежател на марката, като няма и доказателства за наличието на вписани лицензионни договори на негово име. Съобразно изложеното, касационната инстанция възприема като правилни изводите на тричленния състав на Върховния административен съд за законосъобразност на решението на КЗК досежно липсата на нарушения по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК. В тази връзка неоснователно е твърдението на касаторите за допуснато в рамките на първоинстанционното производство съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в отказа на съда да допусне назначаването на тройна СМЕ предвид направеното оспорване от жалбоподателите на заключението на единичната СМЕ. След като в. л. е дало пълен и обективен отговор на поставените задачи, а и с оглед постоянната съдебна практика по прилагане на разпоредбите на ЗМГО въпросът относно наличието или липсата на пълно сходство между марките на отделни продукти/стоки е правен и за решаването му не са необходими специални знания, то първата инстанция не е допуснала такова съществено нарушение на процесуалните правила. На следващо място, касационната инстанция възприема като правилно решението и в останалата му част, въпреки че в касационната жалба не се навеждат конкретни доводи. За да установи дали са извършени твърдяните от молителите нарушения по чл. 30, чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 и чл. 34, ал. 2, т. 1, чл. 36, ал. 1 от страна на "Х. Ф." ЕООД, както и на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК, органът по конкуренция се е позовал на изисканата от него информация от третите лица - дружества, стопанисващи аптеки, изрично цитирани като клиенти на молителя "С. д. д. ", пред които са изнасяни процесните твърдения /посочените изрично в решението на КЗК/. Твърденията на жалбоподателите са били за правене на сравнителни демонстрации на двата продукта от търговските представители на "Х. Ф." ЕООД в посочените аптеки. В хода на производството по оспорване на жалбоподателите са били дадени указания и възможност да посочи гласни доказателства, с които да установи тези си твърдения. Такива доказателства не са ангажирани и в производството пред съда, поради което изводът на КЗК за недоказаност на твърдяните нарушения правилно е приет от тричленния състав на Върховния административен съд за законосъобразен. С разпоредбата на чл. 30 от ЗЗК се забранява увреждането на доброто име и доверието към конкурентите, както и на предлаганите от тях стоки или услуги чрез твърдение или разпространение на неверни сведения, както и чрез представяне на факти в изопачен вид. Нарушението се изразявало в това, че търговски представители на "Х. Ф." ЕООД са изнасяли твърдения пред представители на аптеки, че поради липсата на доставки на "АСС" неговото производство е спряно и "АceCys" е новото "АСС". Сочените от жалбоподателите аптеки са предоставили отговори на запитванията от Комисията, които са приобщени към преписката. От тези отговори не могат да се извлекат данни, за недобросъвестни действия от страна на търговски представители на "Х. Ф." ЕООД, като дори едно от запитаните дружества отрича да е предлагало в стопанисваните от него аптеки продукта "АСС", като изрично е изтъкнало, че не е получавало информация "С. д. д" да е прекратило доставката на продукта "АСС". По отношение твърдяното нарушение на чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 от ЗЗК в искането пред КЗК е посочено, че търговски представители на "Х. Ф." ЕООД са рекламирали продукта "АceCys", като правят сравнителни демонстрации пред фармацевти с продукта на молителя "С. д. д. " - "АСС". При тези демонстрации разтваряли едновременно във вода посочените два продукта и отбелязвали, че продуктът "АСС" е "мътен", а "АceCys" - по-бистър и по-прозрачен. Правилно КЗК е разгледала твърдяните от молителите действия, осъществени от търговските представители на "Х. Ф." ЕООД с оглед забраната за "сравнителна реклама" по смисъла на чл. 34, ал. 1 от ЗЗК, а не в светлината на чл. 33 от същия закон. С тези съображения правилно Комисията е приела, че от страна на "Х. Ф." ЕООД не е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК. По отношение на твърденията за неразрешена сравнителна реклама, Комисията отново е стигнала до обоснован извод, че след като в производството пред нея по никакъв начин не са се доказали твърденията за извършването на сравнителни демонстрации между двата продукта, не е необходимо да се обсъжда дали е налице нарушението по ал. 1 на чл. 34 от ЗЗК или е налице хипотезата на ал. 2, т. 1 на същия законов текст. Обосновано съдът е заключил за законосъобразност на решението на КЗК и в частта на липсата на нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. От анализа на разпоредбата става ясно, че за да е осъществен съставът на нарушението, трябва да е настъпил конкретен и безспорно доказан вредоносен резултат, а именно: прекратяване, нарушаване на договори или осуетяване сключването на договори. В случая не се доказва осъществяването на действия от страна на търговските представители, които да нарушават конкурентната среда по описания начин. Във връзка с доказването на подобен резултат Комисията е анализирала и начина на осъществяване на продажбите на лекарствените продукти "АСС" и "АceCys". След като е установила, че закупуването на анализираните лекарствени продукти от аптеките се осъществява чрез търговците на едро, т. е. че аптеките не ги закупуват директно от производителя или търговеца, е стигнала до заключение, че не се и налага сключването на писмен договор с тях, за да може да се стигне евентуално до прекратяване, нарушаване или осуетяване на договорни отношения. С тези доводи КЗК е стигнала до заключение за липса на нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Х. Ф." ЕООД, което правилно е потвърдено от първоинстанционния съд. Както обосновано тричленният състав на ВАС е заключил, че правилно Комисията е приела, че "Х. Ф." ЕООД не е извършил нарушение и на чл. 29 от ЗЗК, доколкото не може да се установи извършването на действия или бездействия извън хипотезите на чл. 30, чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 2, т. 1, чл. 35, ал. 1 и 2 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, които да са в противоречие с добросъвестната търговска практика и да могат да бъдат самостоятелно подведени под състава на нормата на чл. 29 от ЗЗК. Въз основа на изложените мотиви, неоснователно е твърдението на касационните жалбоподатели за неправилност на съдебното решение по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Решението е постановено при правилно приложение и тълкуване на относимите материални норми и при детайлен анализ на събраните доказателства. Същото е и обосновано, като въз основа на правилно установените от съда обстоятелства, са възприети мотивирани и логически издържани правни изводи. Процесният съдебен акт е валиден, допустим и постановен при отсъствие на посочените касационни основания, поради което следва да бъде оставен в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 и ал. 4 АПК, претенциите на ответника и на заинтересованата страна за присъждане на разноските, сторени в касационното производство, са основателни. В полза на Комисията за защита на конкуренцията следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева, определено съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК, а в полза на заинтересованата страна сума в размер на 1800 лева, платени от нея за адвокатско възнаграждение съгласно представения списък за разноски, договор за правна защита и съдействие, фактура и платежно нареждане. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия