Решение № 12808 от 15.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10538/2021 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от заместник кмета на община Пловдив, срещу решение 868/16.09.2021 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-564/2021 г., с което е отменено като незаконосъобразно решение D 7066939/23.06.2021 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: Проектиране и изпълнение на СМР в рамките на проект Подобряване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в град Пловдив - I етап по 5 обособени позиции в частта му по обособена позиция 1 - Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пловдив, ул. Иван Стефанов Гешев 30, район Западен, открита с Решение 20РОП81/17.11.2020 г. на възложителя. В жалбата са изложени доводи за неправилност на атакуваното решение, поради допуснати при постановяването му нарушения на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му и отхвърляне на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК, ведно с присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. В открито съдебно заседание жалбата се поддържа чрез процесуалния представител на възложителя юрисконсулт Джарова. Ответната страна "НСК София" ЕООД, със седалище гр. София, в писмен отговор и открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адвокат М. Янкуловска, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и прави искане обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски. Ответната страна Партрейд ООД не взима становище по спора. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: С решение 868/16.09.2021 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-564/2021 г., по жалбата на "НСК София" ЕООД, е отменено решение D 7066939/23.06.2021 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедурата за възлагане на горепосочената обществена поръчка и преписката е върната на възложителя за продължаването й от етап ново разглеждане на техническото предложение на "НСК София" ЕООД, съобразно дадените в мотивите на решението указания. За да постанови посочения резултат, след приобщаване на възлагателната преписка и изясняване на фактическите обстоятелства по провеждане на обществената поръчка, КЗК приела, че релевираните с жалбата на "НСК София" ЕООД оплаквания, установени от фактическа страна са основателни, същите касаят липсата на достатъчно ясни мотиви в решението на възложителя за отстраняването на жалбоподателя от участие в процедурата. Според КЗК, изложението на помощната комисия е изцяло лишено от посочване на конкретни факти, които да обосноват наличие на твърдяното несъответствие. В протокола схематично, само чрез посочване на заглавията на отделните части от Работната програма на НСК София ЕООД, е представено техническото предложение на участника. Липсва конкретно посочване - кои точно етапи, включени в Работната програма, не се съдържат в Линейния график. Предвид посоченото, приемайки за основателни гореописаните възражения на НСК София ЕООД, КЗК отменила като незаконосъобразен атакувания акт на възложителя и върнала преписката за ново разглеждане на техническото предложение на НСК София ЕООД, при съблюдаване на дадените указания. Настоящият съдебен състав приема обжалваното решение на КЗК за необосновано и неправилно. В касационното производство се поддържа, че оценителната комисия, назначена от възложителя e посочила етапите застъпени в работната програма, които не се съдържат в линейния график. Липсват ключови моменти, дейности, описание на дейностите и продължителност, които не могат да бъдат определени като разминавания или несъответствия. Според касатора тези липси представляват недостатък на техническото предложение като цяло, който няма как да бъде отстранен по пътя на представени разяснения, поради което комисията, съответно - заместник кмета на община Пловдив обосновано са приели, че техническото предложение на НСК София ЕООД не отговаря на изискванията на възложителя. В настоящия случай, независимо, че КЗК е направила обоснован извод, че изложените от помощния орган на възложителя мотиви са изключително неясни, но въпросът се свежда до това дали действително са налице пропуски в техническото предложение, подадено от участника в процедурата - НСК София ЕООД. Всяко противоречие с представения линеен график влече отстраняване от участие в процедурата. Съгласно Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, която е неразделна част от документацията при обявяване на обществената поръчка, предложеният от участниците линеен график трябва да отразява предложението за изпълнение на всички дейности по поръчката подготвителни, демонтажни, монтажни, възстановителни работи и да съдържа информация за тяхната продължителност, предвиден брой работници, механизация, времетраене, начален и краен ден за всяка дейност. В линейния график трябва да е посочена последователността на отделните дейности и поддейности в рамките на предложения срок. Линейният график следва да е в съответствие с техническите спецификации и предварително обявените условия на възложителя. Видно от указанията за определяне на оценката по всеки показател, част от документацията, участник се отстранява от процедурата в случай, че не е разработил техническото предложение съгласно техническите спецификации и предварително обявените условия на възложителя, при наличието на несъответствие между който и да е от елементите на техническото предложение и изискуемия линеен график за изпълнение на поръчката, както и ако е налице несъответствие /несъгласуваност/ противоречие между елементи на отделните раздели/ части/ компоненти на техническото предложение или последното противоречи на приложимото действащо законодателство, правила и указания. Видно от данните по преписката техническото предложение на НСК София ЕООД се съдържат четири ключови моменти от етапа Проектиране , които са подробно изложени в работната му програма. Първият е наречен Начало на проектирането; вторият- Изготвяне на работен проект, без деня на неговото предаване на възложителя; третият е Предаване на изготвеният работен проект на възложителя , а четвъртият ключов момент от етапа на проектиране е определен като Съгласуване. Относно съгласуването в представената работна програма НСК София ЕООД отбелязва, че периодът необходим за съгласуване и одобряване на работните проекти, както и времето необходимо за отстраняване на допуснатите пропуски и непълноти не влиза в срока на договора и поради това не е включен в линейния график. Но видно от таблицата, част от работната програма, ключовият момент Съгласуване е разделен на два подетапа Съгласуване на изготвените проектни решения с възложителя Съгласуване на инвестиционните проекти с компетентните органи и издаване на разрешение за строеж, в описателните части на които са отразени срокове за обсъждане, отстраняване на забележки, както и за влизане в сила на издаденото разрешение за строеж. При тези данни следва да се приеме, че НСК София ЕООД не е отчело императивното изискване на възложителя, в линейния график - част от техническото му предложение, да бъдат отразени всички дейности, дефинирани и разработени работната програма на участника. Поради това, настоящият състав приема за обосновани констатациите по протокол 2.1/20.05.2021 г., че участникът не е разработил коментирания задължителен елемент в съответствие с предварително обявените условия и конкретни указания на възложителя, а от там и, че правилно е бил отстранен от участие обществената поръчка на основание чл. 107, т. 2 , б. а ЗОП, като представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Предвид изложеното съдът приема, че в случая, независимо от лаконичните мотиви на помощния орган на възложителя, не се установяват допуснати нарушения в хода на разглеждането на техническото предложение, направено от НСК София ЕООД. Следва да се има предвид, че всяко едно несъответствие на техническото предложение на участника установено от представените по преписката документи дава достатъчно основание да се приеме, че са били на лице визираните в документацията основания за неговото отстраняване. Поради това и направените в обратен смисъл констатации от КЗК са необосновани, а оплакванията на жалбоподателя пред Комисията в тази връзка - недоказани и неоснователни. Предвид изложените съображения, атакуваното решение на КЗК като неправилно следва да бъде отменено, при което да бъде постановено друго решение по съществото на спора - за отхвърляне на жалбата, подадена от НСК София ЕООД, срещу решение D 7066939/23.06.2021 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: Проектиране и изпълнение на СМР в рамките на проект Подобряване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в град Пловдив - I етап по 5 обособени позиции в частта му по обособена позиция 1 - Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пловдив, ул. Иван Стефанов Гешев 30, район Западен. Предвид изхода от спора, основателно се явява искането на касатора за присъждане на направените пред КЗК и ВАС разноски за юрисконсултско възнаграждение. Поради това, НСК София ЕООД следва да бъде осъдено да заплати на Община Пловдив, сумата общо от 400 лв., представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение за производствата пред КЗК и ВАС, определени от съда в размер на по 200 лв. за всяко от тях съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение