Решение № 9515 от 11.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2680/2018 г.

Решение № 9515 от 11.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2680/2018 г., II о., докладчик съдията Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Строителство" при община Б. срещу решение № 2181/15.12.2017 г. по адм. д. № 2289/2016 г. на Административен съд Б.. С. обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му. Ответниците по касационната жалба Ж. Р. С., Д. И. И. и Х. Р. М. намират касационната жалба за неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от Ж. Р. С., Д. И. И. и Х. Р. М. против разрешение за отсичане на дълготрайна растителност № 23/27.10.2016 г. издадено от директора на Дирекция "Строителство" при О. Б., с което на основание чл. 63, ал. 2 от ЗУТ е разрешено отсичането и изкореняването на 8 брой дървета, както и преместването на 5 броя дървета от изрично посочени видове и брой, които са и номерирани. С обжалваното решение съдът е отменил оспорения административен акт. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: По своя характер разрешението за отсичане на трайните насаждения - публична общинска собственост представлява общ административен акт, като при издаването му административния орган е спазил процесуалните изисквания на АПК. В случая не е налице спор, че дърветата, чието отсичане е разрешено, представляват дълготрайни, декоративни дървета, поради което отсичането им може да се извърши само по изключение и то въз основа на санитарна експертиза за състоянието им. От събраните по делото доказателства не се установява наличието на посочените в ЗУТ и Наредбата за изграждане, поддържане и опазване на зелената система на О. Б. (Наредбата) условия за издаване на разрешението за отсичане на дълготрайна декоративна растителност. Действително представена е фитосанитарна експертиза на обекта, но същата не е изготвена в производството по издаване на разрешение по чл. 63, ал. 2 от ЗУТ, а е част от инвестиционния проект. По отношение на предвидените за премахване дървета съдът е приел, че в публичния регистър липсват достатъчно констатации, отразяващи състоянието на дърветата, а по отношение на предвидените за преместване дървета, според заключението на вещото лице, е прието, че същите са в добро състояние. Според съда е налице несъответствие между фитосанитарната експертиза и информацията, отразена в публичния регистър на озеленените площи по чл. 63, ал. 1 от ЗУТ. Не са налице и материалноправните предпоставки за издаване на обжалваното разрешение. Тези предпоставки не се предвидени в ЗУТ, а се съдържат в приетата от Общински съвет Б. Н. за изграждане, поддържане и опазване на зелената система на О. Б. Р. на чл. 36, ал. 2, т. 3 от Наредбата обаче допуска отсичането или изкореняването на дълготрайни дървета само, ако е налице изключителен случай и то при строителство на сгради, съоръжения, пътища и обекти на инженерната инфраструктура и при доказана невъзможността за запазването на тези дървета. Тези основания, не са налице, тъй като съобразно строителното намерение ще се извършва реконструкция на съществуваща улица, а не първоначално изграждане на такава, а нормата на чл. 36, ал. 2, т. 3 от Наредбата, касае случаи, при който ще се изгражда тепърва обект на инженерната инфраструктура, път, сграда или други. Не е налице и втората кумулативна предпоставка, която тази норма изисква, а именно доказана невъзможност за запазването на дърветата. Решението е неправилно като постановено в нарушение на процесуалния закон и необосновано: В случая разрешението за отсичане и изкореняване на дълготрайна декоративна растителност е във връзка с проект "Реконструкция на улици и облагородяване на междублокови пространства в ЦГЧ, град Б." подобект "Реконструкция на ул. "Фердинандова" от о. т. 251 до о. т. 318 в у-ка от ул. "Тракийска" до ул. "Ш.", гр. Б.". В мотивите си органът е посочил, че причини за премахването на дърветата са общото им изключително лошо фитосанитарно състояние, което ще ги направи нестабилни, компрометирани и ще създаде реална опасност от падането им, което е установено от експертизата, така и с оглед реализирането на проект, свързан с реконструкцията на посочения подобект. Посочено е, че подмяната на тротоарните, уличните настилки и подземната инфраструктура ще компрометират стабилността и устойчивостта на дървесните видове, чиито коренови системи са вплетени в нея. Възрастта на дърветата е пределна за вида и ще се наложи подмяната им с нови дървесни видови. Съгласно чл. 63, ал. 2 от ЗУТ дълготрайните декоративни дървета, каквито са процесните, могат да се отсичат или отстраняват само по изключение, след писмено разрешение от кмета на общината издадено въз основа на санитарна експертиза за състоянието на дървото. В обжалваното разрешение административният орган не се е позовал на посочената наредба, но от мотивите, изложени в административния акт, става ясно, че са приложени т. 1 и т. 3 от чл. 36, ал. 2 от Наредбата. Според т. 1 по изключение могат да се премахнат дълготрайни дървета при наличие на изсъхнали или болни такива, при издънкова и самонастанена растителност, особено в основи на сгради и съоръжения, както и при наличие на дървета застрашаващи сигурността на гражданите, безопасността на движението, сградите, съоръженията и инженерната инфраструктура. Съгласно т. 3, дълготрайна дървесна растителност по изключение може да бъде премахвана и при строителство на сгради, съоръжения, пътища и обекти на инженерната инфраструктура, при доказана невъзможност за запазването им, след одобряване на инвестиционния проект. Неправилно съдът е приел, че административният орган не е изложил мотиви относно необходимостта от отсичане на дърветата. В оспорения акт се съдържа обосновка на причините, налагащи премахването им. Фактическите основания в акта обуславят хипотезите на чл. 36, т. 1 и т. 3 от Наредбата за изграждане, поддържане и опазване на зелената система на община Б.. В този аспект съдът не е направил анализ на възможността, респективно на невъзможността за запазване на разпоредените за премахване дървета. С административната преписка по делото е представена фитосанитарна оценка (санитарна експертиза) на растителността на обекта, която е инкорпорирана в административната преписка по издаването на обжалваното разрешение. Тази експертна оценка е ингорирана от съда, без да е обсъждана в цялост и в относимост с останалите доказателства по делото. В съставения на 23.11.2016 г. протокол на комисията, извършила оглед на дълготрайните декоративни дървета, в процесния участък, е констатирано, че поради започналите изкопни работи за подмяна на съществуващата инфраструктура на ВиК, направеният дълбок изкоп на терена е компрометирал кореновата система на голяма част от дърветата и с оглед предстоящите зимни условия, лошата метеорологична прогноза за снеговалежи и главно безопасността на гражданите преминаващи по тротоарите е необходимо да бъдат отсечени 8 броя дървета и преместени 5 броя. В разпоредбата на закона, приложена от органа, се изисква наличие на изключителни причини, които могат да са основание за премахване на дълготрайна декоративна дървесна растителност или дървета с историческо значение. В случая административният орган се е позовал на разположението на дървесната растителност в тротоарите, опасността от падане на дърветата, поради което ги е определил като подлежащи на отсичане. Тези факти сочат на материалноправните предпоставки на чл. 36, ал. 2, т. 1 и т. 3 от цитираната Наредба и са релевантни за издаване на акт със съдържание като оспорения. В този смисъл съдът е следвало да анализира налице ли са тези предпоставки съобразно констатациите на санитарната експертиза в административната преписка по отношение на всяко предвидено за премахване дърво съобразно направените в табличен вид конкретни изводи. Доколкото разпореждането за премахване на дърветата е изпълнено, то назначената от съда експертиза е следвало да направи анализ на предвидените за премахване дървета съобразно всички представени писмени доказателства, включително санитарната експертиза, представеното от административния орган с молба от 02.11.2017 г. становище на ландшафтен архитект, придружено и с онагледяване чрез снимки, както и с отразеното в публичния регистър. В противовес на това съдът е заключил, че не е извършено заснемане, което макар и да не се изисква такова по силата на закона, то би могло да послужи за установяване на действителното фактическо положение. На второ място, назначената от съда експертиза е оспорена от пълномощника на административния орган с твърдението, че следва да се допусне нова, по която вещото лице да извърши задължителна оценка на състоянието на конкретните дървета. Нова или допълнителна експертиза не е назначена, поради което релевантните за спора факти-наличие на дървета, застрашава и сигурността на гражданите, както и невъзможност за запазването им при строителство на пътища, не са подложени на установяване. Такъв цялостен извод не се съдържа в заключението на вещото лице, както е приел съдът. Всъщност заключението на вещото лице не установява точните дървета, които са премахнати и не съдържа оценка на всички показатели, обективиращи действителното състояние на дърветата. С касационната жалба са представени индивидуалните паспорти на всяко конкретно дърво с отразяване на състоянието му в различен период с посочване на конкретни характеристики, които паспорти са относими към подлежащите на установяване от първата инстанция като инстанция по същество факти с цел установяваване на определени фактически констатации, които не могат да бъдат установени, предвид забраната на чл. 220 АПК, от касационната инстанция. Това налага отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд с обсъждане на посочените релевантните за спора факти и обстоятелства. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,