Решение № 6559 от 25.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 861/2017 г.

Решение № 6559 от 25.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 861/2017 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на община Лом, представлявана от кмета на общината, срещу решение № 120/3.10.2016 г. на Административен съд В. по адм. д. № 173/2016 г., с което е отхвърлена жалбата й срещу решение № РД - 02 - 36 - 754/8.07.2016 г. на заместник-министъра на Министерство на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма "Регионално развитие". Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност поради нарушение на материалния закон и необоснованост. В жалбата и в писмена защита излага съображения за материална незаконосъобразност на съдебния акт по всяко от вменените на касатора нарушения, определени от управляващия орган /УО/ като нередности съответно по т. 3, т. 4, т. 8, т. 9, т. 13 и т. 22 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МЕТОДОЛОГИЯ за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (отм.). Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени решение № РД - 02 - 36 - 754/8.07.2016 г. на заместник-министъра на Министерство на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма "Регионално развитие". Претендира липса на нарушения на националното право, които да имат финансово отражение върху бюджета на общността.

Подадена е и частна жалба на община Лом, представлявана от кмета на общината, срещу определение № 325 от 22.11.2016 г. на Административен съд В. по адм. д. № 173/2016 г., с което съдът е изменил решение № 120/3.10.2016 г. по същото дело, като е осъдил община Лом да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство сумата от 8 472.43 лв., представляваща разноски по делото. Претендира неправилно приложение на закона, тъй като не били налице предпоставките за изменение на съдебното решение в частта за разноските.

Ответникът по касационната и по частната жалба взема становище за тяхната неоснователност. В писмени отговори представя подробни съображения за законосъобразност на обжалваното решение на УО на всички основания по чл. 146 АПК, в каквато насока били и правилните изводи на състава на Административен съд В..

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната и частната жалби.

При служебна проверка, съставът на седмо отделение на Върховен административен съд намира касационната и частната жалби за допустими като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, съответно чл. 248, ал. 3 ГПК във връзка с чл. 144 АПК; от активно процесуално легитимирани страни, срещу съдебен акт с правно основание чл. 208 АПК, съответно чл. 248, ал. 3 ГПК.

При служебна проверка за основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, касационният състав прави извод за валидност и допустимост на обжалваните съдебни актове.

В жалбите не се релевират възражения за допуснати от АС В. съществени процесуални нарушения в хода на производството по делото.

Досежно приложението на материалния закон от АС В. при постановяване на решение № 120/3.10.2016 г. по адм. д. № 173/2016 г.:

Производството пред АС В. е образувано по жалба на община Лом срещу решение № РД - 02 - 36 - 754/8.07.2016 г. на заместник-министъра на Министерство на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма "Регионално развитие".

С последното, на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, чл. 64, ал. 3, чл. 25, ал. 2, т. 6; чл. 51а; чл. 25, ал. 5; чл. 69, ал. 1, т. 1; чл. 43, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП отм./ на община Лом е определена финансова корекция в размер на 10 % от всички подлежащи на верификация разходи по договор № 215/BG 161PO001/1.4-09/2012/004 -S01/141 от 20.08.2014 г. с изпълнител ДЗЗД "О. ЗГС - Лом".

Въз основа на събраните в хода на производството доказателства, съдът е установил съответстваща фактическа обстановка, която не се спори между страните и не следва да се повтаря от касационната инстанция.

Въз основа на установената фактическа обстановка, съдът обосновано е приел, че обжалваният акт има характер на такъв с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, с който на община Лом се определя финансова корекция по основание и размер. Актът е издаден от компетентен орган, във валидна форма, като в производството по издаването му не са допуснати съществени процесуални нарушения.

Спорът между страните касае приложението на материалния закон:

Правилен е извода на АС В., че с обжалвания административен акт са констатирани нарушения, обособени в шест групи като "нередности" по т. 3, т. 4, т. 8, т. 9, т. 13 и т. 22 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МЕТОДОЛОГИЯ за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г. (отм.).:

1. Нарушение на чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП (отм.)., представляващо незаконосъобразно намаляване на срока за подаване на оферти, имащо финансов ефект, което е квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МЕТОДОЛОГИЯ за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г. (отм.);

1. Нарушение на чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП (отм.)., представляващо недостатъчния срок на потенциалните участници да получат документацията за участие, имащо финансов ефект, което е квалифицирано като нередност по т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МЕТОДОЛОГИЯ за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г. (отм.);

1. Нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП (отм.), представляващо разминаване между информацията в обявлението за обществена поръчка с тази в одобрената документация относно критериите за подбор, касаещи техническите възможности на кандидатите, имащо финансов ефект, което е квалифицирано като нередност по т. 8 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МЕТОДОЛОГИЯ за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г. (отм.);

1. Нарушение на чл. 51а от ЗОП (отм.) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП /отм/, представляващо ограничаване във възможностите за доказване от страна на кандидатите на техническо оборудване за изпълнение на поръчката, имащо финансов ефект, което е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МЕТОДОЛОГИЯ за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г. (отм.); както и нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП, представляващо поставяне на неясно изискването към ключовите експерти да притежават специфичен професионален опит в реализацията на минимум два обекта с предмет и обем, подобен на предмета и обема на процесната поръчка, което е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МЕТОДОЛОГИЯ за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г. (отм.);

1. Нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.), представляващо незаконосъобразно допускане на участник в процедурата /офертата на спечелилия участник О. "ЗГС-Лом" не отговаря на заложените изисквания в две направления: посочените в приложение № 9 от документацията експерти не притежават професионален опит в съответствие с изискващия се, участникът не е доказал с необходимите документи, че притежава изискваната пътно-строителна техника/, имащо финансов ефект. Същото е квалифицирано като нередност по т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МЕТОДОЛОГИЯ за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г. (отм.);

1. Нарушение на чл. 43, ал. 1 от ЗОП (отм.), представляващо съществено изменение на договора за изпълнение, сключен в резултат на проведената обществена поръчка, като е изменен съставът на експертите за изпълнение на обществената поръчка, имащо финансов ефект, което е квалифицирано като нередност по т. 22 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МЕТОДОЛОГИЯ за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г. (отм.);

Чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 дава дефиниция на понятието "нередност", представляваща основание за определяне на финансова корекция. Въз основа на тази дефиниция, съгласно доказателствената тежест по чл. 170, ал. 1 АПК, в тежест на административния орган е да докаже елементите от фактическия състав на "нередността", представляваща основание за определяне на финансовата корекция.

Правилни са изводите на първоинстанционния състав, който изследвайки елементите от фактическия състав на нередността, приема за безспорно доказано качеството на общината на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, както и факта, че като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, тя осъществява действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове и национално съфинансиране.

Предвид разпоредбата на чл. 70 ЗУСЕСИФ, във връзка с легалната дефиниция на понятието "нередност", в тежест на органа е да докаже "нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. "

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. С оглед видовете нередности по чл. 70 ЗУСЕСИФ, конкретните попадат в хипотезата на т. 9. Нормативният акт на МС, който определя основните нарушения, за които се налагат финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане и изпълнение на обществени поръчки е Методологията за определяне на финансови корекции /МОФК/.

Първото, констатирано от УО нарушение е това на чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП (отм.)., представляващо незаконосъобразно намаляване на срока за подаване на оферти, имащо финансов ефект, което е квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МЕТОДОЛОГИЯ за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г. (отм.):

Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, че по същество между страните не се спори, че възложителят е осигурил достъп до документацията, но е поставил изискване за представяне на документ за закупуването й, както и че е определен срок за получаване на тази документация - 7.10.2013 г., а обявлението е публикувано на 5.09.2013 г. и в него е предвиден срок за получаване на офертите за участие 17.10.2013 г. С оглед на изложеното, основателно е приета законосъобразност на визираното нарушение. Основание по смисъла на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) за намаляване на срока по чл. 64, ал. 1 ЗОП с 5 дни е изискването за предоставяне на пълен достъп до документацията по електронен път. В случая то не е спазено, тъй като е поставено условие за представяне на документ за закупуване на документацията за участие и така са ограничени възможностите на участниците до изтичане на срока за закупуване, тъй като след този срок документацията не може да бъде закупена. Неограниченият и директен достъп до документацията предполага възможност за набавяне на документацията безусловно до деня на изтичане на срока на подаване на офертите, без да са предвидени ограничения за използването на получената по интернет документация при участие в процедурата и в процесния случай е доказано нарушение по смисъла на т. 3 от Приложение към чл. 6 от МОФК, тъй като са били налице само основания за намаляване на срока със 7 дни, поради изпращането на обявлението по електронен път, но не и с още 5 дни, съгласно чл. 64, ал. 3 ЗОП.

УО е аргументирал финансовото влияние на нарушението върху бюджета на общността, поради което напълно обоснован и правилен е извода на административния съд за осъществена "нередност" по т. 3 от Приложение към чл. 6 от МОФК с доказване на всички елементи от фактическия й състав. Ограничаването на конкуренцията е чрез неправомерното съкращаване на срока, като възложителят възпрепятства участието в обществената поръчка на неопределен кръг потенциални изпълнители. При аргументиране на размера на корекцията, правилно е съобразена степента на засягане с оглед степента на възпрепятстване на участието.

Второто, констатирано от УО нарушение е това на чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП (отм.)., представляващо "недостатъчния срок на потенциалните участници да получат документацията за участие", имащо финансов ефект, което е квалифицирано като нередност по т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МЕТОДОЛОГИЯ за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г. (отм.).

Досежно нередността по т. 4, неправилни са изводите на АС В. за реализиране на всички елементи от фактическия й състав:

В приложимата редакция на ЗОП, относима към датата на реализиране на деянието липсва разпоредба, която да определя т. нар. "достатъчност" на сроковете. Законът съдържа разпоредби единствено за точната продължителност на сроковете и за основанията и размера на тяхното намаляване.

Недостатъчност на срока за получаване на документацията е въведено като нарушение на Закона за обществените поръчки с т. 4 на Приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията. В графа четвърта на приложението са установени съотношенията между срока за достъп/получаване на документацията и срока за получаване на офертите, за които се приема, че обосновават недостатъчност на срока за получаване на документацията. Анализът на установените съотношения и законово установените срокове сочи, че по смисъла на т. 4 достатъчен може да бъде само срок, определен, без да бъде използвано което и да е от намаленията по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.).

Следователно, извършеното от възложителя законосъобразно намаление на срока и спазването на изискването на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), редакция към датата на провеждане на процедурата, го поставят обективно в хипотеза на недостатъчен срок по смисъла на т. 4. Законът за обществените поръчки (отм.), видно от неговия § 85, въвежда изискванията на Директива 2004/18 с нейните изменения. Фактът обаче, че националният закон не съобразява сочената "недостатъчност" обосновава извода, че националният законодател не е транспонирал правилно Директива 2004/18, което обстоятелство е причина за нарушение на правото на Съюза. В т. 4 на Насоките, прилагани от ЕК, е посочено нарушение на чл. 39 (1) Директива 2004/18, което обосновава недостатъчния срок за получаване на документацията от потенциалните кандидати. Насоките обаче не са нормативен акт на Съюза и не са приложими спрямо бенефициерите, а спрямо държавите членки. Както бе посочено по-горе националният законодател не е транспонирал правилно приложимата директива в националното законодателство. Но, директивите, съгласно чл. 288 (3) от Договора за функциониране на Европейския съюз, са актове, които обвързват държавите членки със съответния резултат, като техните правни последици за правните субекти произтичат от мерките по транспонирането им. При неправилно транспониране на директива държавата, в лицето на своите органи - в случая на ръководителя на Управляващия орган, не може да се позове директно на директивата и да черпи права от нея. На нетранспонирана или на лошо транспонирана директива може да се позове частният правен субект, за да защити гарантираното му от правото на Съюза субективно право.

Горното обосновава като неправилен изводът на съда досежно законосъобразното определяне на ФК от страна на УО в частта досежно нарушението по т. 4 от МОФК.

Третото констатирано нарушение е това на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП (отм.), представляващо разминаване между информацията в обявлението за обществена поръчка с тази в одобрената документация относно критериите за подбор, касаещи техническите възможности на кандидатите, имащо финансов ефект, което е квалифицирано като нередност по т. 8 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МЕТОДОЛОГИЯ за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г. (отм.):

В действителност чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП (отм.) съдържа минималните изисквания за съдържанието на обявлението за обществената поръчка. В случая възложителят е въвел в документацията допълнителни минимални изисквания към кандидатите и документи, с които да удостоверят техническите си възможности, които не са отразени в обявлението, поради което правилен е извода на съда, че отразените в обявлението критерии за подбор са непълни и неточни и това представлява нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП /отм/. Посоченото нарушение е с финансов ефект, тъй като непълнотата на обявените критерии за подбор е основание за отстраняване от участие на лица, които отговарят на всички изисквания, заложени в обявлението и са представили всички необходими документи, посочени в обявлението. Безспорно е нарушено и изискването на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП за публичност и прозрачност на процедурата. Извършеното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 8 от Методологията. Правилен е извода на административния съд за доказаност на всички елементи от фактическия състав на нередността по тази точка, като органът излага и съображения досежно финансовото му влияние. Правилен е изводът на УО, че ако възложителят не беше допуснал посоченото нарушение, и като се вземат предвид броя на отстранените участници от процедурата, до класиране е можело да бъдат допуснати повече от един участници, което да гарантира конкуренция в избора на изпълнител. При аргументиране на размера на корекцията, правилно е съобразена степента на засягане с оглед степента на възпрепятстване на участието.

Четвъртото нарушение е в група от две подгрупи: - на чл. 51а от ЗОП (отм.) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП /отм/, представляващо ограничаване във възможностите за доказване от страна на кандидатите на техническо оборудване за изпълнение на поръчката, имащо финансов ефект, което е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МЕТОДОЛОГИЯ за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г. (отм.); - на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП, представляващо поставяне на неясно изискването към ключовите експерти да притежават специфичен професионален опит в реализацията на минимум два обекта с предмет и обем, подобен на предмета и обема на процесната поръчка, което е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МЕТОДОЛОГИЯ за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г. (отм.).

По отношение на нарушението на чл. 51а ЗОП (отм.), правилен е извода на съда, че изискването участниците да доказват, че техническото оборудване за изпълнение на поръчката е собствено или наето, ограничава възможностите на участниците за ресурсна обезпеченост за изпълнение на поръчката. Чл. 51а ЗОП (отм.) говори за ресурси, които следва да са "на разположение" на участника, като не ограничава това дали същите следва да са налични на съответно договорно основание или не. Доказването на техническото оборудване като критерий за подбор не следва да ограничава участието и да създава необосновани затруднения и да натоварва участниците. Създаването на подобно затруднение има разубеждаващ ефект и ограничава конкуренцията. Същото нарушение правилно е квалифицирано като такова по т. 9 от Приложението към чл. 6 от МОФК. Анализиран е финансовия ефект на нарушението. Обоснован е и размера на определената финансова корекция.

По отношение на нарушението на на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП, представляващо поставяне на неясно изискването към ключовите експерти да притежават специфичен професионален опит в реализацията на минимум два обекта с предмет и обем, подобен на предмета и обема на процесната поръчка, което е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МЕТОДОЛОГИЯ за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г. (отм.), съдът е приел същото за несъставомерно, но в тази част няма жалба от УО, поради което и не следва да се разглежда от касационната инстанция.

По отношение на петото нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.), представляващо незаконосъобразно допускане на участник в процедурата /офертата на спечелилия участник О. "ЗГС-Лом" не отговаря на заложените изисквания в две направления: посочените в приложение № 9 от документацията експерти не притежават професионален опит в съответствие с изискващия се, участникът не е доказал с необходимите документи, че притежава изискваната пътно-строителна техника/, имащо финансов ефект. Същото е квалифицирано като нередност по т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МЕТОДОЛОГИЯ за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г. (отм.).

Правилни и съответстващи на събраните в хода на производството доказателства са изводите на съда за съставомерност на това нарушение.

Въз основа на подробен анализ на фактите, съдът е направил правилен извод, че участникът, избран за изпълнител, не е доказал с необходимите документи, че отговаря на изискванията на възложителя по посочени в обжалваното решение пунктове. По този начин безспорно възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.). Органът е обосновал и финансовото влияние на нарушението: Ако така установеното нарушение не беше допуснато, и участникът е отстранен от участие в поръчката, същата е следвало да се проведе отново, като е можело да участват по-голям брой участници, съответно да се създадат условия за по-висока конкуренция, при която участниците да предложат по-благоприятни за бенефициента условия за изпълнение. При аргументиране на размера на корекцията, правилно е съобразена степента на засягане с оглед степента на възпрепятстване на участието.

Досежно нарушението на чл. 43, ал. 1 от ЗОП (отм.), представляващо съществено изменение на договора за изпълнение, сключен в резултат на проведената обществена поръчка, като е изменен съставът на експертите за изпълнение на обществената поръчка, имащо финансов ефект, което е квалифицирано като нередност по т. 22 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МЕТОДОЛОГИЯ за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г. (отм.), съдът е обосновал извод за неоснователно определяне на корекция, като от УО няма жалба, поради което и не следва да се поставя въпроса за правилността на съдебния акт.

В заключение, касационната инстанция посочва, че административният съд подробно е анализирал определените в МОФК за всяка от нередностите размери на финансовите корекции с оглед на тежестта им и останалите посочени от законодателя относими обстоятелства, както и мотивите в оспорвания административен акт и обосновано е приел, че не са допуснати нарушения при определянето им, вкл. и при приложението на чл. 10, ал. 3 от МОФК. Изводите на решаващия състав относно характера и приложимостта на т. 3, т. 8, т. 9 и т. 13 от Приложението към чл. 6 на Методологията за определяне на финансови корекции и пр. /приета с ПМС 134/2010 г. и изменена и допълнена впоследствие/ са съобразени с § 23 ПЗР на ПМС 162/17.06.2014 г., § 18 от ПЗР на ПМС 352/2014 г., регламентиращи приложимостта му при извършване на финансови корекции във връзка с нарушения, открити след влизането му в сила, респективно след 24.06.2014 г., както и с решение от 26.05.2016 г. по дела С-260 и С-261/2014 г. на СЕС относно характера на финансовите корекции, като административни мерки по смисъла на чл. 4 от Регламент 2988/95 г. и за това, че принципите на правната сигурност и на защита на оправданите правни очаквания трябва да се тълкуват, че допускат държава - членка да прилага финансови корекции, уредени с вътрешен нормативен акт, влязъл в сила след твърдяното нарушение на разпоредбите в областта на възлагането на обществените поръчки и пр. Съгласно чл. 10, ал. 1 от Методологията не се налага финансова корекция, само ако констатираното нарушение няма или не би имало финансово отражение. В процесния случай доказаните нарушения имат и би могло да имат финансово отражение, тъй като са пряко свързани с възможностите за участие и на други лица.

Правилно при прилагане на принципи за некумулиране на корекцията, е определен финален размер от 10 %, като най-голям от определените за отделните нередности.

В частта досежно основата, върху която се определя ставката, АС В. обаче не е изложил аргументи, защо приема, че същата е правилно определена върху "всички подлежащи на верификация разходи по договора с изпълнителя ДЗЗД "О. ЗГС - Лом".

Според касационната инстанция, размерът на ФК неправилно е определен върху "всички подлежащи на верификация разходи по договора с изпълнителя ДЗЗД "О. ЗГС - Лом". Размерът на финансовата корекция при използване на пропорционалния метод за определянето й следва да се изчисли като ставка върху основа, която представлява не стойността на всички верифицирани по договора разходи, а стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ. В тази насока са и решения по адм. д. № 13784/2016 г. на 5-членен състав на ВАС; адм. д. № 8023/2016 г. ВАС; адм. д. № 13298/2016 г. ВАС. С. чл. 143 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 (2) Регламент № 1083/2006) финансовата корекция се изразява в отмяна на целия или на част от публичния принос за дадена операция, но тя няма за предмет санкциониране на бенефициера чрез отнемане на негови собствени средства, като няма и правно основание за налагането й върху публичния принос от национално съфинансиране /поради липса на изрична правна норма в тази насока/. С оглед на това финансовата корекция се налага върху размера на предоставената от средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове финансова подкрепа като в съответствие с етапа, на който нередността е открита или се постановява връщане на предоставените средства в размера на наложената финансова корекция, или се намалява размера на допустимите (верифицирани) разходи по проекта. Независимо коя от хипотезите е приложима, финансовата корекция никога не се налага върху размера на средствата, които представляват собствен принос на бенефициера, а липсва и правно основание за налагането й върху средствата, представляващи национално съфинансиране, както и върху стойността на сключените договори. С оглед на горното, основата, върху която следва да бъде определена финансовата корекция в размер на 10 % по отношение на договора не е нито неговата стойност, нито стойността на верифицираните разходи, а единствено онази част от последните, които са финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Това е така, тъй като на верификация подлежат всички разходи, независимо от източника на финансиране, съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. ФК обаче /съгласно сега действащото национално законодателство/ може да се наложи само върху тази част от тях, която е финансирана от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове /в случая 85 % видно от представения договор за безвъзмездна финансова помощ/.

С оглед на това, административният съд правилно е обосновал законосъобразност на обжалваното решение в частта досежно съставомерността на нередностите и определения размер на финансовата корекция, но неправилно е приел като законосъобразна основата, върху която се определя корекцията.

В тази част решението следва да се отмени, като преписката се върне на органа за определяне на основата, върху която се изчислява корекцията, при съблюдаване на мотивите на настоящия съдебен акт.

Досежно основателността на подадената частна жалба:

Частната жалба е неоснователна.

Чл. 248 ГПК е приложим в административното съдебно производство на основание чл. 144 АПК. В случая молбата за изменение на съдебното решение в частта за разноските е била допустима като подадена в срок, от активно процесуално легитимирана страна.

При преценка на нейната основателност, съдът взема предвид направеното искане за присъждане на разноски, както и представените доказателства за реализирането им.

Касационната инстанция приема, че с определение № 325/16 г. на Административен съд - В. въз основа на посочените доказателства и в съответствие с чл. 143, ал. 4 АПК, чл. 36 ЗА и Наредба 1/2004 г. обосновано АС е изменил решението и е присъдил своевременно поисканите и направени разноски на административния орган. Съгласно чл. 248, ал. 1 ГПК съдът по искане на страните може да допълни или измени решението си в частта на разноските. Видно от редакцията на нормата законодателят не е ограничил възможностите за изменение в зависимост от първоначалното произнасяне и са дадени широки възможности за преценка на съда дали да уважи направеното искане или не включително и при констатиране на основания и представяне на съответни доказателства да приеме претенцията за основателна, което не е било сторено първоначално. В този смисъл без правно значение е начинът на формулиране на искането за допълване или изменение на решението след като същото е достатъчно конкретизирано относно претенцията за присъждане на разноски. В процесния случай в мотивите на решението на АС единственото основание, поради което не се уважава претенцията е непредставянето на относимия анекс към договора за уговаряне на адвокатско възнаграждение, който пропуск е отстранен и за Административен съд - В. не е имало процесуална пречка да приложи чл. 143, ал. 4 АПК.

На следващо място, съдът е изложил обстойни мотиви и защо приема, че и при непредставяне на този анекс посоченият размер се дължи, а това е поради приложението на чл. 36 ЗА досежно минималните размери на адвокатските възнаграждения. Определеният от съда размер е съобразен с този минимум. МРРБ представя доказателства за изплатен размер на адвокатското възнаграждение по банков път. Възнаграждението е дължимо на МРРБ без значение действителния уговорен между страните размер на възнаграждението / с оглед непредставяне на договора/.

Горното обосновава извод за неоснователност на частната жалба.

Предвид изхода на спора по касационната жалба, съдът следва да преизчисли разноските:

О. Л. претендира разноски пред първата и пред касационната инстанция, но не представя списък с разноски. Към представеното пълномощно липсват и доказателства за заплатено възнаграждение.

Предвид частичната основателност на касационната жалба, обжалваното определение на АС В. следва да се отмени в частта за сумата над 4236 лв.

За касационното производство община Лом следва да заплати на МРРБ разноски в размер на 4236 лв. /половин размер/.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, настоящият състав на седмо отделение на ВАС