Решение № 3219 от 11.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13702/2009 г.

Решение № 3219 от 11.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13702/2009 г., VII о., докладчик председателят Диана Добрева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на "Аидатур" АД гр. Хасково против решение № 926 от 15.09.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 451/2009 г. В нея са развити доводи за незаконосъобразност на оспореното решение и се иска отмяната му. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията (КЗК/комисията), чрез процесуалния си представител изразява становище, че не са налице сочените в жалбата основания за отмяна на обжалвания акт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, прие за установено следното: С оспореното решение КЗК е приела, че придобиването през м. март 2008 г. на 90.564 % от капитала на "Кърджали - Табак" АД от страна на "Аидатур" АД представлява концентрация на стопанска дейност, която не противоречи на Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). На основание чл. 100, ал. 1, т. 5 от ЗЗК комисията обаче е наложила на дружеството - жалбоподател имуществена санкция в размер на 814 140 лева, представляваща процент (точният размер е търговска тайна) от общия оборот, реализиран от дружествата, контролирани от г-н Фуат Гювен през 2007 г. (годината, предшестваща нарушението) за неизпълнение на задължението по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.). По преписката са установени следните фактически обстоятелства: Участници в разследваната от комисията сделка са "Аидатур" АД", като придобиващо контрол по смисъла на чл. 21, ал. 1, т. 2 от ЗЗК (отм.), което търговско дружество е част от група предприятия, на които пряко или непряко собственик на капитала е физическото лице Фуат Гювен и упражнява едноличен контрол, и "Кърджали - Табак" АД, приватизирано чрез продажба на акции от страна на "Булгартабак - Холдинг" АД. Групата предприятия, към които принадлежи "Аидатур" АД с предмет на дейност безмитна търговия, хотелиерство и ресторантьорство, контролира чрез Фуат Гювен следните дружества: Търговска банка Д АД - универсална търговска банка, Елкабел АД - специализирано в производството на кабели и проводници, Елкабел КО ЕООД - търговия с електрически кабели, Елкабел Кипър - производство и търговия с кабели, Магазин Шипка ЕООД - търговия на дребно с горива, Шипка - Фуат Гювен ЕООД Варна - търговия на дребно с потребителски стоки, Тракия - 97 ЕООД - транспортна дейност, производство на ел. енергия, търговия със смазочни материали, Елефорс ЕООД - производство на ел. енергия, Стил 93 ЕООД - производство на ел. енергия, Гама Инвест АД - отдаване под наем на недвижими имоти, Варна Мода АД - не осъществява дейност, включваща вписан предмет дизайн и производство на модни изделия, Емелда ЕООД - търговия с горива, Фортера ЕАД - строителство и сделки с недвижими имоти и Свиленградгаз АД - изграждане и експлоатация на газоразпределителни мрежи. Придобитото предприятие пък изкупува тютюни, извършва промишлената им преработка, както и осъществява търговия с тях. При този многостранен характер на изброените дейности, КЗК е дефинирала съответния продуктов пазар, включващ всички стоки и услуги, които могат да се приемат от потребителите като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, цени и предназначение, като съвкупност от продуктовите пазари на засегнатите от концентрацията предприятия. В тази посока съдът изцяло споделя мотивите на комисията, без да е необходимо преповтарянето им. Поради това счита за неоснователно възражението на жалбоподателя, че съответният пазар в продуктов аспект е неправилно определен като сбор от всички дейности, извършвани от участниците в операцията, тъй като се прави смесване на понятията "съответен пазар", "съвпадащ пазар" и "пазар, върху който сделката ще окаже въздействие". Що се касае до дефинирането на съответен географски пазар, спор между страните не е налице. Предмет на разследването по същество е дали придобиването на 90 % от капитала на "Кърджали - Табак" АД съставлява концентрация по смисъла чл. 21, ал. 1, т. 2 от ЗЗК (отм.), има ли непосредствена опасност сделката да окаже неблагоприятен ефект върху конкурентната среда и допуснато ли е нарушение на изискването по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.) придобиващото предприятие да уведоми предварително КЗК за намеренията си. След преценка на събраните доказателства съдът счита, че по отношение на първия въпрос правилно е прието от регулатора, че чрез придобиване на контрола върху цяло предприятие формално от юридическо лице, зад което стои физическо лице в състояние самостоятелно да определя търговската му политика, са изпълнени предпоставките на чл. 21, ал. 1, т. 2 от ЗЗК (отм.). Съгласно тази разпоредба, концентрация на стопанска дейност е налице, когато едно или няколко лица, упражняващи вече контрол върху едно предприятие, придобият чрез покупка на ценни книжа, дялове или имущество, чрез договор или по какъвто и да е друг начин пряк или косвен контрол върху други предприятия или части от тях. Следователно, в случая е налице концентрация по смисъла на закона, която обаче не е довела до структурна промяна на който и да е от обособените до момента самостоятелни продуктови пазари (части от съответния пазар) поради липсата на хоризонтална или вертикална свързаност между тях и затова не е засегнала конкуренцията. При обсъждане на въпроса налице ли е нарушение на изискването за предварително уведомяване на комисията в контекста на настъпилите законодателни промени - отмяната на ЗЗК, действал към момента на реализиране на процесната сделка и приемането на нов Закон за защита на конкуренцията (Обн. ДВ, бр. 102 от 28.11.2008 г.), КЗК правилно е приела, че следва да намерят приложение правилата на нормативния акт, който е бил в сила при извършването й. Комисията е извършила анализ и с оглед правилата на Регламент № 139/2004 г. на Съвета относно контрола върху концентрациите между предприятия (Регламент за сливанията на ЕО), пряко приложим към датата на сключване на сделката. КЗК е приела, че сделката подлежи на задължителна нотификация пред нея съгласно чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.), тъй като общият оборот на цялата икономическа група, към която принадлежи придобиващото предприятие, възприет като релевантен при определяне на минималния праг, визиран в разпоредбата, надхвърля 15 млн. лева. Неоснователно е възражението, че цитираната правна норма е неприложима поради обстоятелството, че оборотът на придобитото предприятие за предходната година е под фиксираната от закона сума. Практиката на регулатора в тази насока, приложена и по други идентични казуси, следва да бъде споделена като изцяло съответстваща както на националния закон, така и на принципите и разпоредбите на европейското право. Оборотът по смисъла на чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.) не следва да бъде специфициран по отношение на пазара само на придобиваното предприятие или пък на пазара, който би бил засегнат от съответната концентрация на стопанска дейност. При положение, че дружеството не е изпълнило задължението си по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.), КЗК правилно е приела, че следва да му се наложи санкция. С оспореното решение тя е определена по правилото на чл. 100, ал. 1 от ЗЗК, съгласно което комисията налага имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятие или сдружение на предприятия за нарушенията по този закон, изброени в т. 1 - 7. В решението комисията не е изложила съображения защо при определянето й е приложила санкционната норма от действащия закон, вместо тази от отменения ЗЗК, при чието действие е извършено нарушението на задължението за нотификация. Разпоредбите, с които се определя санкцията и нейният размер имат материалноправен характер и по отношение на тях правилото за приложимия процесуален ред по § 6, ал. 2 от ПЗР на ЗЗК не е релевантно. Спрямо материалноправните отношения, развили се и приключили при действието на отменения ЗЗК, се прилагат разпоредбите на същия, в т. ч. тези за определяне на размера на санкцията. Правилата на действащия към настоящия момент ЗЗК могат да намерят приложение само ако са по-благоприятни за нарушителя съобразно общия принцип, закрепен в чл. 3, ал. 2 от Закона за административните нарушения и наказания. В решението обаче не се съдържат мотиви в тази насока. Комисията е изложила съображения, че нарушението е леко, тъй като не е била налице непосредствена опасност от засягане на конкуренцията и концентрацията би била разрешена безусловно, а освен това жалбоподателят е оказал пълно съдействие по време на разследването. Тези обстоятелства сочат, че санкцията в размер на 814 140 лева е определена при превес на смекчаващите отговорността обстоятелства. Същевременно, в чл. 59, ал. 1 от ЗЗК (отм.) е предвидено, че за нарушение по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.) комисията налага имуществена санкция в размер от 5000 лв. до 300 000 лв., т. е. за леко нарушение би се определил значително по-нисък размер в сравнение с визирания в решението. Съдът обаче не разполага с възможността да подмени правното основание, на което се е позовал административният орган, за да санкционира предприятието и съответно да коригира размера на наложената санкция. Касае се за различни материалноправни фактически състави, приложението на които изисква различен правен подход и методика за определяне на точния размер на административното наказание. Затова оспореното решението в частта, с която санкцията е определена и наложена на основание чл. 100, ал. 1, т. 5 от ЗЗК, е постановено при неправилно приложение на материалния закон, поради което следва да се отмени и преписката се върне на административния орган за решаване на въпроса за определяне на дължимата санкция по същество. В останалата част, предвид на изложените по-горе от съда мотиви, жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,