Решение № 12344 от 15.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7263/2018 г.

Решение № 12344 от 15.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7263/2018 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от изпълнителния директор на МОБАЛ "Д-р Стефан Черкезов" гр. Велико Търново, срещу решение № 517 от 10.05.2018 г. по преписка № КЗК-321/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е отменено Решение № 97/27.02.2018 г. на изп. директор на МОБАЛ "Д-р Стефан Черкезов", гр. Велико Търново за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ежедневна доставка на готова храна за стационарните пациенти и дежурен персонал на МОБАЛ "Д-р Стефан Черкезов" АД по различните диети за болнично хранене по предварителни заявки на Възложителя", както и са възложени разноски в размер на 6450,00 лв. Излага доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Излага, че са неправилни изводите на КЗК за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП предвид на това, че преценката за разделяне на поръчката по обособени позиции е в кръга на оперативната самостоятелност на възложителя и управленско решение за предоставянето на диетична храна на персонала. Излага и доводи, че е невъзможно разделянето на доставките на храни за пациенти и персонал, предвид на това, че не може да се разделя кухнята майка, като в тази насока са проведените поръчки в други лечебни заведения. Излага също, че изискването за регистрация по § 1, т. 12, буква "ф" от Допълнителните разпоредби на Закона за храните, не ограничава участниците в процедурата и дава възможност за изпълнение на поръчката с нейните специфични особености. Иска, да се отмени решението на КЗК и да се отхвърли жалбата на "Стелит-1" ЕООД, както и да се присъдят направените разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призована, не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Стелит-1" ЕООД, гр. Севлиево, чрез процесуален представител адв. Беров оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се остави в сила решението на КЗК и се присъдят направените разноски по делото. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е неоснователна. Излага, че правилно КЗК е приела, че постановеното условие за наличие на обект, категоризиран съгласно § 1, т. 12, б. "д" от ЗХ се явява ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и не е съобразено с предмета на обществената поръчка, касаещ храната за дежурния персонал и съставляващ 30% от обема на обществената поръчка. Смята, че храната за дежурния персонал няма нужда да е диетична и със специално предназначение, продиктувано от различни заболявания, както е за пациентите на стационарно лечение. Смята, че посоченото ограничение дава необосновано предимство за едни участници и поставя в неблагоприятно положение други, които не могат да отговорят на условието за наличие на обект, категоризиран по § 1, т. 12, б. "д" от ЗХ. Излага, че на възложителя принадлежи преценката относно разделянето на предмета на обществената поръчка на обособени позиции, но тази оперативна самостоятелност е в рамките на общото изискване за спазване на закона в случая принципите, заложени в чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Смята, че не са налице отменителни основания по чл. 209 от АПК. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С решение № 517 от 10.05.2018 г. по преписка № КЗК-321/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), е отменено Решение № 97/27.02.2018 г. на изп. директор на МОБАЛ "Д-р Стефан Черкезов", гр. Велико Търново за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ежедневна доставка на готова храна за стационарните пациенти и дежурен персонал на МОБАЛ "Д-р Стефан Черкезов" АД по различните диети за болнично хранене по предварителни заявки на Възложителя", както и са възложени разноски в размер на 6450,00 лв. КЗК е приела, че при откриване на процедурата е допуснато нарушение, като в съответствие с чл. 46, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП при обособяване на отделни позиции на поръчката, основните принципи се вземат предвид при преценката за законосъобразното разделяне/неразделяне на поръчката на обособени позиции, както и че на възложителя принадлежи преценката относно разделянето на предмета на обществената поръчка на обособени позиции, при условията на оперативна самостоятелност, но тази оперативна самостоятелност е лимитирана в рамките на общото изискване за спазване на основните принципи на закона. Приела е, че със заложените предмет, количество и обем на обществената поръчка, като включена храната, предназначена за болничния персонал, която е почти 30 % от в предмета на поръчката, за която не е необходимо диетично хранене, както и с поставеното условие за регистрация на обект (категоризиран съгласно § 1, т. 12, буква "ф" от ЗХ), възложителят е допуснал нарушение, водещо до отмяна на решението за откриване. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 2 и чл. 217 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на съдопроизводствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Стелит-1" ЕООД, гр. Севлиево срещу Решение № 97/27.02.2018 г. на изп. директор на МОБАЛ "Д-р Стефан Черкезов", като е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ежедневна доставка на готова храна за стационарните пациенти и дежурен персонал на МОБАЛ "Д-р Стефан Черкезов" АД по различните диети за болнично хранене по предварителни заявки на Възложителя. " С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Във фактическата част на обжалваното решение (т. 2-3) КЗК подробно е изложила въведените от възложителя изисквания към участниците, по които жалбоподателят е направил оплакване за незаконосъобразност и по които е извършила проучване. Обективно е установено от КЗК, че предмета на поръчката се отнася до ежедневна доставка на готова храна за стационарните пациенти и дежурен персонал на МОБАЛ "Д-р Стефан Черкезов" АД по различните диети за болнично хранене по предварителни заявки на Възложителя, които са посочени в условията на поръчката. Също така е поставено изискване участникът да е регистриран съгласно чл. 12 и 14 от ЗХ или еквивалентна регистрация, както и да разполагат с обекти за приготвяне на готова храна - категоризирани съгласно § 1, т. 12, буква "ф" от ЗХ. КЗК е установила, че се отнася до доставка на готова храна за стационарни пациенти на болницата, така и да дежурния персонал, но поръчката не е разделена на обособени позиции, а е посочено в условията от възложителя, че "в рамките на настоящата обществена поръчка не се предвижда обособени позиции, тъй като е нецелесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции, с оглед естеството на същата. Установено е от КЗК, че около 30 % от доставката на готова храна е за персонала на болничното заведение, по отношение на което не се изискват диети за болнично хранене. Въз основа на установени фактически обстоятелства КЗК е направила обосновани и законосъобразни правни изводи за незаконосъобразност при откриване на процедурата и въвеждане на изисквания в нарушение на принципите по чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 46, ал. 1 от ЗОП при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. Правилно КЗК е приела, че в нарушение на чл. 46, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП възложителят не е обосновал неразделяне на поръчката на обособени позиции, след като предметът, количеството и обема на поръчката е насочен към две категории потребители на доставената храна: от една страна диетично хранене на болни по нормативно установени диети и посочени в условията на поръчката, а от друга хранене на персонала на болницата, за които не се изисква доставка на храна по диети. В нарушение на оперативната самостоятелност при условията на чл. 46, ал. 1 от ЗОП възложителят в производството пред КЗК и в касационното производство, необосновано налага доставка на диетична храна и за персонала на болницата, който няма съответна необходимост, както и предвиденото количество за този персонал съставлява около 30 % от общата доставка. В съответствие с чл. 169 от АПК при наличие на оперативна самостоятелност на органа следва да се преценява и степента на нейното упражняване и се прецени законосъобразността при нейното прилагане. В случая доколкото възложителят е въвел изискване участниците да разполагат с обекти за приготвяне на готова храна - категоризирани съгласно § 1, т. 12, буква "ф" от ЗХ, а именно - "храни със специално предназначение, които поради специфичния си състав или начин на производство ясно се разграничават от храните за нормална консумация", които по отношение на доставката на храни за персонала не са специфични и не изискват специална регистрация, необосновано и в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП възложителят не е разделил предмета на поръчката на две обособени позиции с оглед спецификата на доставката на диетична храна за пациенти и за доставка на храна за персонал, без за последната да се изисква специална регистрация и хранене по диета. Посочените причини от възложителя за неразделяне на обособени позиции с оглед данните и предмета на поръчката не обосновават целесъобразност по смисъла на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, като въведеното общо изискване по § 1, т. 12, буква "ф" от ЗХ създава предпоставки за необосновано предимство или необосновано ограничаване на участието на стопанските субекти в поръчката, които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, след като изискването за регистриран обект за храни със специално предназначение не е относимо към доставка на редовна храна за персонала на болничното заведение. С оглед на това са законосъобразни изводите на КЗК, че въведените изисквания от възложителя са в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 от ЗОП. Предвид на изложеното следва, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което обжалваното решение, като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и на основание чл. 143, ал. 1 и ал. 4 от АПК следва да бъде уважено искането на ответника "Стелит - 1" ЕООД за заплащане на разноски по настоящето производство, като бъде осъдена МОБАЛ "Д-р Стефан Черкезов" гр. Велико Търново, да заплати на "Стелит-1" ЕООД, гр. Севлиево, разноски по делото в размер на 2800,00 лв. по договор за правна защита и съдействие № 748897 от 21.09.2018 г. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,