Решение № 16217 от 5.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13660/2013 г.

Решение № 16217 от 5.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13660/2013 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Югоизточно държавно предприятие" - Сливен срещу решение № 1103 от 4.09.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-849/2013 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по касационната жалба. Ответникът "Мобилтел" ЕАД, излага доводи за неоснователност на жалбата и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № РД10-066/17.06.2013 г. на директора на "Югоизточно държавно предприятие" Сливен, с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM UMTS с национално покритие за нуждите на "Югоизточно държавно предприятие" Сливен (ЮИДП) - ЦУ и териториалните му поделения за срок от две години". Оспореното решение за откриване на възлагателната процедура е отменено като незаконосъобразно. За да постанови този резултат във връзка с доводите на оспорващата страна, КЗК е приела следното: Възложителят, в документацията за участие в обществената поръчка, е утвърдил методика за определяне на комплексната оценка на офертите и класиране по критерий "икономически най-изгодната оферта". В нея са определени следните показатели за оценка: Ценови показател (ЦП - 100, т.), с тежест 95 % в крайната оценка (КО) и Технически показател (ТП - 100, т.), с тежест 5 % в крайната оценка (КО). Оценяването по първия показател ЦП ще се извършва по формула - ЦП = К1 + К2 +К3 + К4 +К5 + К6 + К7 + К8 + К9 + К10 + К11 + К12 + К13 + К14 + К15 + К16 + К17 + К18 + К19, където К1 - К17 са подпоказатели подробно описани в приложената документация. Оценяването по втория показател ТП ще се извършва по формулата ТП = Т1 + Т2, където Т1 и Т2 са подпоказатели подробно описани в приетата документация. За подпоказатели Т1 и Т2 възложителят е посочил, че ще сравнява средното покритие по територия и население за GSM и UMTS мрежите, като разликата между всеки от участниците ще бъде 1 точка. Документът, който е изискал възложителят, за доказване на покритието на GSM и UMTS мрежата на участниците по територия и население, с оглед извършването на оценяване на подпоказатели Т1 и Т2, е удостоверение за покритие, издадено от компетентен орган не по-късно от датата на решението за откриване на процедурата . КЗК е приела, че цитираните изисквания поставят заинтересованите лица, които разполагат с необходимия ресурс за изпълнение на поръчката, да не могат да вземат участие в процедурата, в случай, че не са заявили издаване и не им е издадено удостоверение, датирано преди датата на откриване на обществената поръчка. Посредством изискването на индивидуално издадени удостоверения на всеки оператор, при определена и фиксирана крайна дата на издаване, се препятства равния достъп до участие в конкретната процедура. Цитираният ограничителен подход за доказване на стойностите на покритието, заложен в методиката, е незаконосъобразен и поради факта, че възложителят е посочил, че единствено удостоверенията, издадени до датата на решението за откриване ще служат като доказателство за покритието на мрежите. Решението е издадено на 17.06.2013 г. Същото обаче е публикувано в единния регистър за обществените поръчки на АОП на 21.06.2013 г. Именно на 21.06.2013 г. участниците са узнали за обявлението на възложителя. Така описано, условието препятства и участници, които са получили удостоверение за покритие с дата от 17.06.2013 г. до 21.06.2013 г. също да подадат оферта. КЗК е приела, че е необосновано и незаконосъобразно да се изисква от участниците да се съобразят с определени условия от по-ранна дата от тази на узнаването за тези условия. На следващо място, КЗК е разгледала и възражението на жалбоподателя за друго несъответствие в изискванията на възложителя, е посочено съдържащото се в образеца на Техническо предложение за изпълнение на поръчката. На страница 2 е посочено, че стойностите на покритието се доказват с представено от участниците актуално удостоверение от КРС със срок на валидност 6 месеца. Жалбоподателят е претендирал, че тези удостоверения нямат срок на валидност, като това са ограничителни изисквания по отношение на въпросните удостоверения, които не са разписани в действащото законодателство в Република България. Доколкото обаче КЗК е приела за установено, че за оценката на двата технически подпоказатели не следва да се изискват удостоверения от КРС, издадени до датата на решението за откриване на процедурата, то се явява безпредметно обсъждането на доводи, касаещи срока на валидност валидността на тези документи. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. В производството пред Комисията за защита на конкуренцията релевантните факти са правилно и безспорно установени. Правните изводи са законосъобразни и обосновани. Право на възложителят е съобразно конкретните му нужди и потребности да определи в цялост предмета на обществената поръчка с присъщите му свойства, качества и характеристики, както и да предвиди минималните изисквания за подбор. Това право обаче е ограничено от двете генерални забрани, въведени в разпоредбите на чл. 25, ал. 5, ал. 6 и ал. 7 от закона. Първата касае включването в обявлението на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Забраната е ефективен правен механизъм за обезпечаване спазването на принципа, въведен в чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Обосновани са правните изводи на КЗК, че в обявлението за обществената поръчка, възложителят е предвидил изискване, което нарушава изричната забрана на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. С одобрената документация възложителят изисква доказването на определени факти посредством удостоверение за покритие, което участниците не са нормативно задължени да притежават. Издаването на подобен документ представлява сложен фактически състав, включващ подаване на заявление и последващо волеизявление на компетентен орган - в случая КРС. Изискването удостоверението да бъде издадено не по късно от датата на решението за откриване на настоящата процедура, поставя в невъзможност участниците, които нямат издадени подобни документи да ги приложат, макар да покриват изискванията на възложителя. Това представлява нарушение по смисъла на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като необосновано се ограничава участието в обществената поръчка на тези лица. Настоящият състав не споделя доводите на касационния жалбоподател, че изискванията в документацията за участие са предвидени в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя. Вярно е, че възложителят следва да си осигури, чрез поставените от него условия, икономически най-изгодни предложения, чрез които най-целесъобразно да изразходи предвидените бюджетни средства, но това не бива да става с цената на нарушаване на принципите на конкуренция и чрез въвеждане на дискриминационни условия. Възложителят е свободен да определи условия и критерии, както и показатели, които счита, че ще му гарантират предоставянето на качествен продукт или услуга, при най-изгодни условия, с оглед своите потребности. Същите обаче следва да отговарят на основните принципи на Закона за обществените поръчки и да осигуряват провеждането на процедурата за възлагане на обществена поръчка, при свободна и честна конкуренция и равнопоставеност между всички кандидати. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, поради което решението следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,