Решение № 2420 от 22.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8480/2020 г.

Решение № 2420 от 22.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8480/2020 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Поморие срещу решение № 1374 от 16.07.2019 г. по адм. д. № 2001/2018 г. на Административен съд Бургас, в частта, с която е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-753/09.07.2018 г. на ръководителя на Управляващият орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 за определяне на финансова корекция представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № BG16 RFOP001-2. 001-0031-C01-S-01 от 17.07.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Кротирион 2017", включващо "Билдинг комфорт" ЕООД и "Архонт" ЕООД, на стойност 331 412 лв. без ДДС, предмет на договора: "Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР и мерки за енергийна ефективност за обект "РСПБЗН, находящ се на адрес ул. "Княз Борис I" № 169, гр. Поморие" за сумата 16 902, 01 лв. с ДДС. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Ответната страна е представила писмен отговор. Подадена е касационна жалба и от ръководителя на Управляващият орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 срещу решение № 1374 от 16.07.2019 г. по адм. д. № 2001/2018 г. на Административен съд Бургас, в частта, с която е изменено решение № РД-02-36-753/9.07.2018 г. на ръководителя на Управляващият орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 като е намален размера на финансова корекция от 19 884, 72 лв. с ДДС на 16 902, 01 лв. с ДДС. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба на Община Поморие и за основателност на касационната жалба на ръководителя на управляващия орган. Касационните жалби са процесуално допустими, подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. По касационната жалба на Община Поморие: По отношение на показател П1 "Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация" на оценяване по този показател подлежат професионалната компетентност на основния персонал за проектиране и авторски надзор и неговата организация, както и предложен допълнителен персонал с различни функции. Възложителят оценява основен екип от проектанти, който следва да включва Архитект; Проектант по част "Строителни конструкции"; Проектант по част "Електро"; Проектант по част "ВиК"; Проектант по част "Енергийна ефективност"; Проектант по част "Пожарна безопасност"; Проектант по част "ПБЗ" и Проектант по част "ПУСО". Точки на основния екип се присъждат по два подпоказателя, съответно измерващи професионалния им опит и изпълнения брой проектирания и/ или авторски надзор (по обекти), с възможности за присъждане на 1, 2 или 5 точки. В указанията за разработване на предложението по този показател, възложителят е записал в ДУ, на стр. 30, че "Предимство в офертите ще се счита предложение на допълнителни експерти, извън посочените в настоящата методика като изискванията по-горе относно представяне на предложение за изпълнение на работите/действията от страна на тези експерти (разпределението на задачите и отговорностите им) важи и за тях. На стр. 36 от ДУ е записано, че "Посочените показатели за оценка по критерий "Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация" се прилагат по начин, който да е по-благоприятен за всеки участник, когато могат едновременно да му се поставят 7 и 1 точки. " След изследване на различните възможности за получаване на оценка по показател П1 от методиката е установено следното: Участник, получил точки по втора скала за основните си експерти, винаги получава 7 точки, независимо дали е предложил 0, 1, 2 или 3 - ма допълнителни експерти. Когато участник, получил точки по трета скала за основните си експерти, при предложени 0, 1 или 2 допълнителни експерти получава 7 точки, а при предложени трима допълнителни получава 1 точка. Когато участник е предложил 2-ма допълнителни експерти, независимо от получените точки по скалата за основните експерти, винаги получава 7 точки. Когато участник, не е предложил допълнителни експерти, получава 1 точка по първа скала за основните си експерти, 7 точки по втора скала и 1 точка по трета скала. Не е посочено колко точки ще получи участник, ако основните експерти са изпълнили точно по 2 или по 10 обекта. Правилно е прието, че е е налице нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, тъй като начинът на определяне на оценката по всеки показател в методиката не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Неоснователни са твърденията на касатора, че методиката за оценка е обективна и ясна. Участник, чиито основни експерти са оценени и попадат в скала 1 (т. е. най-добрите експерти) може да получи по-малък или равен брой точки от такъв, чиито основни експерти попадат при оценката в скала 2 (с по-ниски показатели), поради това, че първият участник не е предложил допълнителни експерти. За потенциалните участници в процедурата остава неяснотата какви следва да бъдат допълнителните експерти, които ще се оценяват при положение, че функциите и отговорностите им не се припокриват с тези на основния екип и допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността. От анализа на методиката следва предположението, че това са експерти с чисто организационни и координационни функции. В този смисъл е спорно как възложителят ще получи най-добра оферта по Показател 1 Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация" при положение, че дава предимство на допълнителни експерти с технически функции. Отделно от това, по отношение на показател П1 е констатирано, че в техническата спецификация са заложени осем основни експерти, но изпълнителят следва да представи работен инвестиционен проект за енергийно обновяване в посочен от възложителя обхват, който включва и съгласно т. 1. 5 от Техническата спецификация:. "1. 5. Част ОВК/становище - Обяснителна записка - описание на възприетите технически решения и спецификация на предвидените за влагане строителни продукти (материали, изделия) по част ОВК с технически изисквания към тях в съответствие с действащи норми и стандарти; Графична част, вкл. детайли за изпълнение " Част ОВК е задължителна част от работния проект, следователно възложителят е следвало да предвиди основен експерт с необходимата квалификация, опит и образование за нейното изготвяне. Оферирането на допълнителен експерт за изготвянето на част ОВК, всъщност става задължително и е минимално изискване за изпълнение на поръчката в част "работен проект". Обективно се стига до хипотеза, в която участникът ще бъде оценен, дори и с минимален брой точки, без да е предложил допълнителен експерт, т. е. без да бъде покрита основна част от изпълнението (Част ОВК/ становище), което би следвало да е основание за отстраняване, тъй като участникът няма да може да изпълни предмета на поръчката. Въпроси относно оценяването на допълнителен експерт има и по отношение на предложен експерт по Част Проектно-сметна документация. Съгласно Наредба № 4 за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти от 21 май 2001 г. към всяка част от проектната документация може да се изготви стойностна сметка на СМР от проектанта по съответната част. В тази връзка за оферентите не става ясно как ще бъде оценен такъв експерт, съгласно оповестените текстове в методиката на възложителя - с 1 точка, тъй като функциите и отговорностите му се припокриват с тези на експертите от основния екип, или със 7 точки/ 15 точки, тъй като същият допълва и допринася за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността. По отношение на незаконосъобразната методика за оценяване по Показател П2 "Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР" В представената методика към документацията за участие, възложителят не е осигурил на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. Избраният показател не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Най-висока оценка 30 точки възложителят е предвидил да получат предложения, за които кумулативно са изпълнени (въведено с изброяването чрез съединителен съюз "и") следните изисквания: Основното изискване на възложителя за получаване на оптималния брой точки е офертата да допълва или превъзхожда техническите спецификации/ техническата документация по отношение на конкретно определени категории, да са предложени "технически предимства, свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение на предмета на поръчката По този начин участниците не са обезпечени с информация относно конкретните характеристики, по които ще се сравняват единиците оборудване и материали; техниката и механизацията, технологиите на изпълнение и т. н. Липсва уточнение спрямо кои показатели комисията следва да установи допълване/предимство на техническото предложение спрямо останалите оферти/техническата спецификация. Друго кумулативно условие към Показател 2 за получаване на максимален брой от 30 точки е техническото предложение да гарантира качествен ефект от прилагането на предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии на работа. В своята документация възложителят е направил следното разяснение: "примерни такива за конкретната обществена поръчка могат да бъдат: предложения за осигуряване на по-добро качество и устойчивост на влаганите материали, техники на изпълнение, насочени към гарантиране на по-голяма безопасност при ползването на обекта, ефективност и дълготрайност на изградените съоръжения/обекти/елементи или други според предложенията на участниците: използване на материали (Например: изолационни, дограма и други, като: използване на панели и/или друг материал с по-голяма дебелина/с по-добра удароустойчивост при падане) с по-добри показатели от предписаните в техническите спецификации и/или други материали с цел постигане на по- високо качество от това посочено в техническата документация за обект. В така даденото пояснение възложителят е посочил определени категории преимущества, но завършвайки пояснителната бележка с "и др. " означава, че изброяването е примерно и неизчерпателно. Случаите, в които дадени технически предимства не са посочени от възложителя, дават неограничена възможност на комисията да избере характеристиките, които да сравнява, т. е. дава възможност за субективна преценка на помощния орган. Липсва указание как следва да постъпи комисията, ако различните оферти предлагат по-добри характеристики на различни части от оборудването/материалите, технологията на изпълнение, техниката и механизацията, т. е. кои компоненти на същото се третират приоритетно спрямо останалите, както и как трябва да се процедира, ако различните участници са предложили по отношение на едно и също оборудване/ материали/техника, технология с различни по-добри характеристики. Налице е предпоставка за предложения от различни категории - някои участници да оферират "по-добри" характеристики на материали/оборудване, а други да предлагат предимства единствено по отношение на техниката и механизацията или технологиите на изпълнение. Подобен подход води до неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания за допустимост на офертата, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на "надграждането" на офертата. Следващото кумулативно предвидено условие за получаване на максимален брой точки е техническото предложение да гарантира качествен ефект от прилагането на предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии на работа. Възложителят е дал определение за понятието "качествен ефект", в което също не са дефинирани конкретни параметри. Това условие, по начина, по който е поставено не предоставя обективен критерий, по който да се оцени участника и спрямо който да се съпоставят различните оферти. Изискването да се "демонстрират" "възможно най-качествените на пазара материали, оборудване или други продукти или артикули", "така, че да личи, че участникът е оферирал дори най-дребните детайли" не въвежда критерий за определяемост, както за участника, за да може да представи най-добрата оферта, така и за помощната комисия - за да може да оцени адекватно предложените няколко оферти. По този начин критерият става субективно оценим и неясен, а участниците са лишени от информация какво съдържание трябва да има техническото предложение за да гарантира търсения "качествен ефект". Друго кумулативно посочено условие за получаване на най-висока оценка е: "предложения, които отговарят на предварително обявените условия (изисквания) на възложителя, посочени в техническите спецификации по отношение на бъдещите функционални и/или естетически характеристики на отделните части от строежа и представлява добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото. Предложени са и са обосновани конкретни функционални характеристики, свързани с използването на обекта". Налице е пояснителна бележка: под, , Добавена стойност" следва да се разбира предложение, което е адекватно на предмета на поръчката за конкретен елемент, дейност или система, което не се изисква в техническите спецификации и/или в техническата документация за обекта, но води до по- качествен продукт от дейност или извършено СМР и до подобряване функционалността и/или устойчивостта и/или естетическите характеристики на обект и/или част от строежа и/или от система/елемент или извършена дейност. Посоченото определение не въвежда определеност на категорията "добавена стойност", доколкото е обвързана с обяснение, че това е предложение, водещо до повишаване качеството на изпълнение, без да е изяснено по отношение на какви характеристики се извършва оценката, за да се определи, че е налице подобряване на съответната единица резултат. С 30 точки е предвидено да бъде оценена и оферта, за която се установи, "че участникът е предложил иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия, за които се установява от комисията, че са свързани с предмета на поръчката. По този критерий също са относими вече направените изводи за въведени субективни категории, за които липсва определеност - в случая възложителят не е изяснил какво влага в понятието "иновативен", което означава нововъведение; не е уточнено кой следва да квалифицира характеристиката като нововъведение или при какви условия (предвид предмета на поръчката нормативни) и в каква област на приложение; характеристиките за кой елемент от изпълнението на поръчката следва да се отнасят, напр. материали, техника или технология. Не става ясно "търговските техники" по какъв начин са свързани с предмета на поръчката. Обективно не се установява за участниците и за комисията по какви конкретни критерии ще оцени този показател, т. е. предоставена е възможност за субективна интерпретация на помощния орган, като субективизма не може да бъде преодолян дори със специални знания на членовете му. И последният кумулативен критерий за получаване на максимална оценка - "за предложения, в които се установи, че са предложени две или повече мерки над базовите изисквания, формулирани от възложителя по-горе и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености на една или повече от дейностите, свързани със СМР", също създава условия за неравно третиране на участниците, както и неяснота относно начина на подготовка на техническите им предложения. Възложителят не е посочил областта на приложение на цитирания показател, което не следва и от изискуемите две минимално заложени мерки, които са примерни. Така "отворено" условието предполага всеки участник по собствена преценка да включи в офертата си мерки, неопределени по вид и приложение, с единственото задължение на възложителя да се "отнасят до специфичните особености на една или повече от дейностите, свързани със СМР" и не е въведена конкретика, чрез изброяване на дейностите спрямо които следва да се приложат процесните мерки. Прегледът на заложените като едновременно изпълнени условия за постигане на максимална оценка установява наличие на недостатъци, изразяващи се в липса на достатъчно информация за потенциалните участници за подготовка на техническите им предложения, което води и до предпоставки за субективно третиране на показателя от членовете на комисията. Възложителят е одобрил процесния критерий като е допуснал и при наличието на идентични обстоятелства техническото предложение на участник да бъде оценено както с 15 точки, така и с 1 точка. УО и съдът правилно са приел, че обществена поръчка съдържа незаконосъобразна методика, тъй като не съдържа точни указания за определяне на оценката по показателите, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Посоченото представлява нарушение на нормативни разпоредби на националното законодателство - чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Неоснователно е възражението на касатора, че в решението за налагане на финансова корекция не е посочено правно основание - чл. 70, ал. 1, т. 9 или т. 10 ЗУСЕСИФ. Посочено е, че установеното нарушение представлява нередност по смисъла на т. 9 - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Това нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове . В настоящия случай е констатирана нередност по т. 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, която сочи като основание за нередността - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Тя е цитирана от ръководителя на управляващия орган относно нарушението незаконосъобразна методика за оценяване, която не съдържа точни указания за определяне на оценката по показателите, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. От изложеното следва изводът, че в обжалвания административен акт е посочена правната квалификация на извършеното от касатора нарушение, представляващо нередност. Неоснователни са оплакванията на касатора, че Наредбата за посочване на нередности е неприложима, тъй като нарушенията на ЗОП са допуснати преди влизането й в сила. Основанието за финансовата корекция – в случая допусната нередност, както и правната квалификация на нередността се преценяват по материалния закон в редакцията му към датата на издаване на акта за финансова корекция. А самото нарушение на ЗОП се преценява според редакцията на ЗОП към момента на извършването му. Неоснователно е възражението, че УО на ОПРР 2014-2020 г. не е следвало да приложи Наредбата за посочване на нередности, а Методология за определяне на финансови корекции. По силата на § 1, ал. 2 от Постановление на Министерски съвет № 57 от 28 март 2017 г. за приемане на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отмененото Постановление № 134 на Министерския съвет от 2010 г., с което е приета Методологията, се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 - 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. В конкретната хипотеза се касае за програмен период 2014 - 2020 г., като разпоредбите на посочената методология не намират приложение. Настоящият случай попада в хипотезата на прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна. Процесните нарушения са извършени от бенефициера преди влизане в сила на новата наредба, но са установени при действието й и именно с действащата към датата на установяване на нарушенията разпоредба се регламентират правните последици от тях. Принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат държава членка да прилага финансови корекции, уредени с вътрешен нормативен акт, влязъл в сила след твърдяно нарушение на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, при условие че става дума за прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна правна уредба (в този смисъл Решение на СЕС от 26 май 2016 година по съединени дела C-260/14 и C-261/14, т. 57). Неоснователно е и възражението, че следва да се приложи чл. 6 от Наредбата за посочване на нередности при определянето на размера на финансовата корекция. Посочената разпоредба е отменена с ДВ бр. 67 от 23.08.2019 г. и в обжалвания административен акт са изложени съображения за определяне на размера на финансовата корекция. Следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение на вредата (т. 44 и 45 от Решение на СЕС от 14.07.2016 г. по дело С-406/14). Това разбиране на разпоредбата на чл. 2,