Решение № 6008 от 29.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3650/2011 г.

Решение № 6008 от 29.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3650/2011 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по две жалби, съответно на дружество по Закона за задълженията и договорите (ДЗЗД) "Консорциум Инвест СПС Груп" със седалище в гр. Бургас и на кмета на община Долни чифлик, и двете против решение № 165 от 15.02.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-39 от 13.01.2011 г. С обжалваното решение КЗК е отменила решението на възложителя, с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнителя на обществената поръчка по обособена позиция № 1. В отменената част процедурата е върната от етапа на разглеждане и оценка на офертите при спазване на указанията, дадени в мотивите. В жалбата на ДЗЗД "Консорциум Инвест Груп" се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. Твърди се, че КЗК неправилно е приложила хипотезата на чл. 47, ал. 2, т. 3 ЗОП, като е приела, че "Хриси - 1" ЕООД - съдружник в консорциума, има публични задължения към държавата или общината, по смисъла на чл. 162, ал. 2 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК), установени с влязъл в сила акт. Твърди се освен това, че КЗК не е обсъдила представените по делото писмени доказателства - посочени писма от Териториалната дирекция (ТД) на Националната агенция по приходите (НАП) - Бургас, които имат качеството на официални документи, което е довело до неправилни правни изводи. В потвърждение на наведените доводи са представени и писмени доказателства. По подробно изложените съображения, развити и в писмената защита се моли, съда да отмени решението на КЗК, като присъди и сторените пред съда разноски общо в размер на 4970 лв., според приложените писмени доказателства. В жалбата на кмета на община Долни чифлик се съдържа също оплакване за неправилност на решението, като се релевира необоснованост и нарушение на материалния закон. Твърди се, че КЗК неправилно е разгледала допълнителната жалба, която е постъпила в КЗК на 5.01.2011 г., след изтичането на срока по чл. 120, ал. 3 ЗОП. Алтернативно се твърди, при невъзприемане на предходния довод, че комисията, назначена от възложителя не е допуснала нарушение на чл. 47, ал. 2, т. 3 ЗОП, както и задължението на възложителя при подписване на договора да спази изискването на чл. 48, ал. 2. При неизпълнение от участника, обявен за изпълнител на това изискване, възложителят би сключил договор с участника, класиран на второ място. Твърди се, че решението на възложителя е правилно. По изложените съображения се моли, решението на КЗК да се отмени, а остави в сила решението на възложителя в обжалваната му част. Заинтересованата страна консорциум "ЗСК - Билд" със седалище в гр. Варна, чрез адвокат-пълномощника си, е изпратила писмен отговор, в който се съдържа становище за неоснователност и на двете жалби. В него са направени възражения, опровергаващи твърденията в жалбите. По подробно изложените съображения в писмената защита се моли, решението на КЗК да бъде оставено в сила, като претендира и присъждане на сторените пред съда разноски в размер на 6000 лв., според представените доказателства. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира и двете жалби за процесуално допустими, като подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, които по същество ще бъдат разгледани поотделно. От писмените доказателства, съдържащи се в административната преписка се установява, че с решение № 57 от 14.09.2010 г. кметът на община Долни чифлик, действащ като възложител, е открил открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на многофункционален спортен център с Гроздьово, община Долни чифлик и изграждане на многофункционални спортни площадки на територията на община Долни чифлик". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Обществената поръчка е разделена на 7 обособени позиции, от които първата е "Изграждане на многофункционален спортен център в с. Гроздьово, община Долни чифлик. Критерият за оценка на офертите е икономически най-изгодна оферта при четири отделни показатели с определена тежест. В документацията за участие се съдържа и методиката за определяне на оценката по всеки един показател. Офертата, получила най-висока комплексна оценка се класира на първо място. От трите протокола на комисията по чл. 34 ЗОП се установява извършената от нея работа според чл. 68 - 72, като от протокол № 3 от 20.12.2010 г. се установява, че по обособена позиция № 1 на първо място е класиран ДЗЗД "Консорциум Ивест СПС Груп" с комплексна оценка от 97, 90 точки, а на второ място - консорциум "ЗСК - Билд" с комплексна оценка от 80, т. С решение № 81 от 20.12.2010 г. възложителят на основание чл. 73 ЗОП е обявил класирането на участниците и е определил за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 1 класираният на първо място участник ДЗЗД "Консорциум Инвест СПС Груп". Това решение е било обжалвано от класирания на второ място участник консорциум "ЗСК - Билд с твърдения за това: 1. че методиката за оценка на техническото предложение е неправилна и несправедлива; 2. за несъответствие между оригинала и копието на техническото предложение на обявения за изпълнител участник; 3. в техническото предложение на обявения за изпълнител е имало ненужни документи; 4. "Хриси - 1" ЕООД - съдружник в консорциума определен за изпълнител, е имало задължения и е включен в списъка по чл. 182, ал. 3, т. 2 ДОПК, като този съдружник е имал неуредени публични задължения; 5. комисията по чл. 34 ЗОП неправилно не е отчела възможните метеорологични условия в офертата на жалбоподателя, поради което неправилно е оценила техническото предложение на жалбоподателя с 50 точки, без да обоснове защо класираният на първо място участник е оценен със 100 точки; 6. посоченият от класирания на първо място участник оптимален старт на строителните дейности е зависел от много фактори, че той не е направил избор на монтажното средство за монтажа на елементите, съответни работни характеристики на крановете, диаграми, височина и дължина на стрелите.. Решението на възложителя, предмет на жалбата пред КЗК, е било получено от консорциум "ЗСК - Билд" на 23.12.2010 г. Жалбата е подадена в КЗК на 3.01.2011 г. С допълнителна жалба, подадена по пощата с пощенско клеймо от 3.101.2011 г. и получена в КЗК на 5.01.2011 г. са въведени нови три твърдения за незаконосъобразност на решението на възложителя, първото от които е наличие на публични задължения на един от участниците в консорциума, определен за изпълнител - "Хриси - 1" ЕООД. КЗК е приела, че както първоначалната, а така също и допълнителната жалба са били процесуално допустими, поради което ги е разгледала по същество. Първото твърдение относно това, че методиката е била неправилна и несправедлива, КЗК е приела, че е недопустимо за разглеждане, поради това, че методиката, съдържаща се в документацията за участие, е част от решението на възложителя за откриването на процедурата и срокът за неговото обжалване е изтекъл, поради което го е оставила без разглеждане. Второто твърдение за несъответствие на оригинала на офертата със завереното копие, също е възприето за неоснователно, тъй като не е имало различие в представянето на времевия график за изпълнение на СМР, а в начина му на представяне - обобщена таблица и отделни, последователни таблици. КЗК е отбелязала, че основна за оценителната комисия се явява Техническата оферта в оригинал. Третото твърдение, относно това, че в Техническата оферта на класирания на първо място участник е имало представени ненужни документи и описания, КЗК също е приела за неоснователно. Изложила е съображения, че в офертата са се съдържали всички обявени от възложителя документи, поради което тя не е била отстранена на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, а допълнително представените такива или описания, не водят до нарушение на предварително обявените от възложителя условия. Четвъртото твърдение относно това, че в консорциума, класиран на първо място по обособена позиция № 1 има съдружник, който е с установени данъчни задължения в големи размери и е включен в обществено достъпния списък към 30.11.2010 г. на длъжниците по чл. 182, ал. 3, т. 2 ДОПК, с неуредени публични задължения, КЗК е приела за основателно. Тя е направила запитване до ТД на НАП в гр. Бургас, относно "Хриси-1" ЕООД дали дружеството има неуредени публични задължения към държавата или общината по смисъла на чл. 162, ал. 2 ДОПК, включително допуснато разсрочване или отсрочване на задълженията към 1.11.2010 г. - датата на която е подписана декларацията по чл. 47, ал. 2 ЗОП от управителя на дружеството. Полученият отговор е бил, че "Хриси - 1" ЕООД към 1.11.2010 г. има задължения към ТД на НАП - Бургас и няма разсрочване или отсрочване на задълженията. При така установеното различие между декларираното по чл. 47, ал. 2, т. 3 ЗОП и установеното фактическо положение за наличие на задължение към държавата или общината съгласно чл. 162, ал. 2 ДОПК, КЗК е възприела като пречка за участие в обществената поръчка, поради което е направила извод, че този участник е следвало да бъде отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 2 ЗОП. Петото твърдение относно това, че неправилно комисията по чл. 34 ЗОП е приела, че жалбоподателят не е отчел метеорологичните условия, които биха повлияли на бетоновите работи, КЗК също е възприела за основателно. Изложила е мотиви, че в раздел 11 от документацията за участие, възложителят е изискал от участниците Обяснителна записка, в която е описано подробно съдържанието й, без да изискано посочване на метеорологичните условия и връзката им с изпълнение на бетоновите работи. Поради това КЗК е приела, че липсата на такова описание в обяснителната записка на консорциум "ЗСК - Билд" не е нарушение на предварително обявените условия от възложителя. Останалите твърдения в жалбата КЗК не е разгледала по същество, като е приела, че след като едното от твърденията е основателно, не е необходимо обсъждането на останалите. Въз основа на приетото за доказано нарушение, водещо до незаконосъобразност на решението на възложителя КЗК на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП е отменила решението на възложителя в частта му по обособена позиция № 1 и е върнала процедурата в отменената част от етапа на разглеждане, оценяване и класиране на офертите, при спазване на указанията, дадени в мотивите. По жалбата на кмета на община Долни чифлик: Жалбата е против решението на КЗК в частта му, в която е приета за допустима допълнителната жалба и е разгледана по същество. Твърдението в жалбата до съда е, че допълнителната жалба към първоначалната е подадена извън срока по чл. 120, ал. 3 ЗОП. Твърдението е невярно, защото 10-дневният преклузивен срок изтича на 3.01.2011 г., поради това, че 2 януари е почивен ден. Допълнителната жалба е подадена по пощата с пощенско клеймо върху плика с дата 3.01.2011 г. От това следва, че срокът не е пропуснат според чл. 62, ал. 2, изречение първо във връзка с чл. 60, ал. 5 и 6 ГПК. Второто алтернативно твърдение в жалбата е подобно на това в другата жалба, поради което ще бъде разгледано при разглеждането й. Жалбата на ДЗЗД "Консорциум Инвест СПС Груп" е основателна, решението на КЗК в тази му част, с което е прието, че е допуснато нарушение на чл. 47, ал. 2 ЗОП е постановено в нарушение на материалния закон и е неправилно. Въведеното изискване от законодателя в чл. 47, ал. 2, т. 3 ЗОП е възможност за възложителя да отстрани от участие в процедурата кандидат или участник, който има парични задължения към държавата или община по смисъла на чл. 162, ал. 2 ДОПК, установени с влязъл в сила акт на компетентен орган, освен ако е допуснато отсрочване или разсрочване на задълженията, или парични задължения и т. н. Не се спори, че не е допуснато отсрочване или разсрочване на публичното данъчно задължение. В документацията за участие в конкретната обществена поръчка е въведено условието за недопускане до участие в обществената поръчка при наличие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 2 ЗОП. Задълженията по чл. 162, ал. 2 ДОПК са публични, които се установяват с акт, издаден от компетентен орган, в случая това е ревизионен акт, приложен към жалбата на ДЗЗД "Консорциум Инвест Груп", и които задължения подлежат на принудително изпълнение, което е предварително, независимо от това дали е обжалван ревизионния акт, респективно решението на директора на Дирекция "ОУИ" - Бургас при ЦУ на НАП, съответно пред съда в потвърдителната му част, според чл. 209, ал. 2, т. 1 във връзка с ал. 1 ДОПК. От офертата на ДЗЗД "Консорциум Инвест Груп" в частта й за "Хриси - 1" ЕООД се установява, че законният представител на дружеството е попълнил декларацията за липса на обстоятелствата по чл. 47, ал. 2 ЗОП на 1.11.2010 г. От приложения към жалбата ревизионен акт се установява, че е съставен на 3.12.2009 г., връчен е на 14.12.2009 г. като е обжалван пред съда, видно от приложената жалба - лист 61 от настоящото дело, приложените копия от призовки за насрочените съдебни заседания, включително и от удостоверение, издадено от Административния съд - Бургас - лист 50 от делото. От съдебното удостоверение се установява, че съдебното заседание за разглеждане на жалбата и против ревизионен акт № 901129 от 3.12.2009 г. е насрочено за 12.04.2011 г. От тези писмени доказателства следва, че данъчното задължение не е установено с влязъл в сила акт на компетентен орган, тъй като няма влязло в сила съдебно решение. Предстои произнасяне на административния съд и евентуално на касационната инстанция. Изискването на законодателя - данъчно задължение да е установено с влязъл в сила акт на компетентен орган не е изпълнено. Направените изводи от КЗК, че участникът е следвало да бъде отстранен от участие поради несъответствието на декларацията по чл. 47, ал. 2, т. 3 ЗОП и действително установеното от КЗК фактическо положение е в нарушение на материалния закон, защото публичното данъчно задължение не е установено с влязъл в сила акт на компетентен орган. В случая обжалването е пред съда и неговият акт е актът на компетентния орган. От това следва, че няма разлика между декларираното и установеното фактическо положение. В тази връзка позоваването на жалбоподателя пред съда на разликата между удостоверението за наличието или липса на задължения, издадено от ТД на НАП - Бургас - лист 55 от делото и писмо с изх. № 37-00-6 от 26.01.2011 г. на същата дирекция, с което КЗК е уведомена за задължението на "Хриси - 1" ЕООД, за което няма отсрочване или разсрочване на плащането е неоснователно. Удостоверението е издадено на основание чл. 87, ал. 6 ДОПК. Според изречение трето на тази алинея в удостоверението не се отбелязват задължения по невлезли в сила актове, както и разсрочени, отсрочени или обезпечени задължения. Издаденото удостоверение съответства на материалния закон. Отговорът на данъчния орган до КЗК е даден по реда на ДОПК и е защитена служебна тайна. Той също съдържа информация за публични данъчни задължения, но не е написан техният размер, защото той не е установен след като ревизионният акт е обжалван пред съда. Решението на КЗК което е постановен в нарушение на материалния закон ще следва да се отмени. КЗК не се е произнесла по всички наведени доводи направени както в първоначалната, а така и в допълнителната жалба на консорциум "ЗСК - Билд", поради което е невъзможно да се извърши проверка върху правораздавателния й акт. Непроизнасянето по останалите наведени доводи за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт е съществено нарушение на процесуалните правила, което налага неговата отмяна и връщане на делото като преписка на административния орган за разглеждане и произнасяне по останалите доводи в първоначалната и допълнителната жалба, по които няма произнасяне. Направените претенции за присъждане на сторените по делото разноски в настоящото производство не могат да бъдат разгледани, поради това, че спорът не е решен окончателно. По изложените съображения настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение,