Решение № 3713 от 31.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 788/2014 г.

Решение № 3713 от 31.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 788/2014 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по шест жалби, подадени от: И. А. С. от гр. Враца, Б. Р. К. от гр. София, З. И. Д. от с. Симеоновец, обл. Пазарджик, О. А. Г. от гр. София, Х. М. Д. от гр. София и от "И. И." ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София. Всички жалби са предявени против решение № 1629 от 4.12.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-631/2013 г., с което е установено извършено нарушение от жалбоподателите по чл. 29 от ЗЗК, постановено е прекратяване на нарушението и е наложена глоба на физическите лица по 7000 лв. В жалбите, подадени от И. С., Б. К., З. Д., О. Г. и Х. Д. се релевират отменителни основания, изразяващи се в съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона. Твърди се, че в производството пред Комисията не е доказано извършване на нарушение на добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК. Жалбоподателите считат, че погрешно е прието за установено, че поведението им е довело или би могло да доведе до изкривяване на конкурентния пазар на услуги по посредничество при предлагането на недвижими имоти, тъй като не е налице реално или потенциално увреждане на интересите на конкурентите. Излагат и съображения, че при определяне размера на наложената санкция не са взети предвид обстоятелствата, визирани в т. 18, 18.1 и 18.2 от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК. В жалбата на "И. И." ООД и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Найденова се релевират отменителни основания по чл. 146, т. 1, т. 3, т. 4 и т. 5 от АПК. Според този жалбоподател КЗК е направила констатациите си единствено от разпечатки от интернет страници, като на нито една от тях няма достоверна дата на публикуването на офертите на "М." ЕООД, а заключението за препятстващи дейността на "М." ЕООД действия от страна на брокерите Комисията е извела единствено от система на искателя "АИС", намираща се изцяло под негов контрол от лица - служители на същото дружество. Всички жалбоподатели молят Върховния административен съд да отмени обжалваното решение в оспорените му части и претендират присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията оспорва касационните жалби чрез упълномощен юрисконсулт Кинанева, която в съдебно заседание пледира за отхвърляне на жалбите и потвърждаване на процесното решение. Заинтересованата страна - "М." ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от управителя Мирослав Христов, оспорва жалбите чрез упълномощени юрисконсулти Костов и Тодоров, които в съдебно заседание и с писмени бележки изразяват становище за неоснователност на жалбите, излагат подробни доводи за законосъобразност на атакувания акт и претендират присъждане на разноските по делото. Като прецени приетите по делото доказателства, обсъдени поотделно и в съвкупност, настоящият съдебен състав намира за установено следното от фактическа страна: Страните не спорят помежду си относно обстоятелството, че производството пред КЗК е образувано по искане на "М." ЕООД, в което се твърди, че веднага след прекратяване на дейността си в "М." ЕООД лицата: И. А. С., Б. Р. К., З. И. Д., О. А. Г. и Х. М. Д. са започнали работа като брокери в "И. И." ООД, като са предлагали същите оферти за недвижими имоти, по които са работили като служители в "М." ЕООД. Искателят посочва, че на 8.05.2013 г. за първи път установява, че "И. И." ООД предлага негови оферти и в сайта www. imot. bg. Според искателя информацията е взета без знанието и съгласието му от неговата база данни, а горепосочените лица са използвали достъпът до информационната система на "М." ЕООД, който са имали преди напускането си и са записали невярна информация в информационната база данни, като са обявили част от имотите за неактуални и са променили телефоните за връзка с клиентите. Твърди се, че това е направено с цел да бъде максимално затруднен контактът с клиентите на "М." ЕООД и евентуалните сделки с тези оферти да бъдат извършени от "И. И." ООД. Изложени са и доводи, че сключените договори с брокерите, информацията за търсене и предлагане на недвижими имоти, с която те са работили, е собственост на "М." ЕООД и брокерите не са имали права върху нея след напускането си. Искането е КЗК да установи евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 36 от ЗЗК от страна на "И. И." ООД и да наложи санкции. По горепосоченото искане е образувано и проведено производство, като КЗК е извършила проучване, в което са представени писмени становища от "И. И." ООД, И. С., Б. К., З. Д., О. Г. и Х. Д.. Изискана е и е получена информация от собственици на предлагани от двете дружества обекти - Денка Тоткова, Славица Гогова, Радослав Кузманов, Христо Рачев, Георги Христов, Димитър Димитров, Диана Порязова, Страшимир Филипов, Емилия Суванджиева, Екатерина Игнатова и от "ДЕМА ПРОПЪРТИ" АД. Производството по преписка № КЗК/631/2013 г. е приключило с издаване на решение № 1629 от 4.12.2013 г., с което КЗК е постановила: 1./ УСТАНОВЯВА, ЧЕ Е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 29 ЗЗК от страна на "И. И." ООД; 2./ ПОСТАНОВЯВА ПРЕКРАТЯВАНЕ НА НАРУШЕНИЕТО по т. 1 от решението; 3./ Решението по т. 2 подлежи на НЕЗАБАВНО ИЗПЪЛНЕНИЕ; 4./ УСТАНОВЯВА, ЧЕ НЕ Е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "И. И." ООД; 5./ УСТАНОВЯВА, ЧЕ Е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 2, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 29 от ЗЗК от страна на Б. Р. К. и му НАЛАГА ГЛОБА в размер на 7 000 лв 6./ УСТАНОВЯВА, ЧЕ Е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 2, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 29 от ЗЗК от страна на З. И. Д. и й НАЛАГА ГЛОБА в размер на 7 000 лв.; 7./ УСТАНОВЯВА, ЧЕ Е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 2, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 29 от ЗЗК от страна на Х. М. Д. и й НАЛАГА ГЛОБА в размер на 7 000 лв 8./ УСТАНОВЯВА, ЧЕ Е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 2, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 29 от ЗЗК от страна на И. А. С. и му НАЛАГА ГЛОБА в размер на 7 000 лв.; 9./ УСТАНОВЯВА, ЧЕ Е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 2, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 29 от ЗЗК от страна на О. А. Г. и й НАЛАГА ГЛОБА в размер на 7 000 лв.; 10./ ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ искането на "И. И." ООД за възлагане на направените в хода на производството разноски. Петте жалби на физическите лица са предявени чрез КЗК до Върховния административен съд на 21.12.2013 г., а жалбата на "И. И." ООД е подадена на 30.12.2013 г. От съдържанието на всички жалби е видно, че оспорващите са изразили несъгласието си и възразяват срещу процесното решение в частта му, с която е установено допуснато нарушение, постановено е прекратяване на нарушението и е наложена глоба на жалбоподателите - физически лица. С оглед на това настоящият съдебен състав приема, че жалбоподателите не оспорват решението в частта му, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "И. И." ООД, поради което съдът счита, че тази част от оспорения акт е влязла в сила и не е предмет на настоящото съдебно производство. При така изяснената фактическа обстановка, съдът извежда следните правни изводи: ПО ДОПУСТИМОСТТА: Жалбите са ПРОЦЕСУАЛНИ ДОПУСТИМИ, като подадени от надлежни страни в преклузивния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ, предложение първо от ЗЗК. ПО ОСНОВАТЕЛНОСТТА: Настоящият съдебен състав намира жалбите за ОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: Обжалваното решение е постановено от независимият специализиран държавен регулаторен орган по конкуренцията в рамките на правомощията на КЗК, уредени в чл. 8, т. 1 и 2, чл. 38, ал. 1, т. 3, чл. 98, ал. 1 и чл. 102 от ЗЗК, от което следва, че оспореният акт е издаден от компетентния за това административен орган. Процесното решение е обективирано в писмена форма, мотивирано е с излагане на фактически обстоятелства и правни изводи и съдържа реквизитите, предвидени в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК. С оглед на това настоящият съдебен състав счита, че при постановяването му не са осъществени отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 1 и 2 от АПК. За да установи, че от страна на "И. И." ООД е допуснато нарушение по чл. 29 ЗЗК, органът по конкуренцията е приел, че са налице всички елементи от фактическия състав на приложимата норма: наличието на стопанска дейност, отношения на конкуренция между страните по преписката и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика и увреждащо или създаващо опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Установено е, че "М." ЕООД извършва стопанска дейност по посредничество при покупко-продажби и отдаване под наем на недвижими имоти от 2001 г. и осъществява реклама на дейността си чрез публикуване на обяви в своите сайтове: BulgariaRealty. ru DomBulgaria. net DomBulgaria. ru HotSofiaProperty. com Bulgarian CapitalProperties. com ImmobilienBulgaria. com ImmobilienBulgarien. com imotimirela. com imotite- bg. com MapBulgariaProperty. com Mirela. bg PlanBulgariaProperty. com RealtyBulgaria. net Sofia Bulgaria Property. com Top Bulgarian Properties. net Top Bulgarian Property. com Top Bulgaria Property. com Plan bg. eu Naemibg. com ImotiBurgas. com ImotiVarna. net ImotiSofia. net Bulgaria BulgarianCapitalProperties. com BulgariaRealty. ru DomBulgaria. net DomBulgaria. ru Hot Sofia Property. com Immobilien Bulgaria. com Immobilien Bulgarien. com imoti mirela. com imotite-bg. com Map Bulgaria Property. com Mirela. bg Plan Bulgaria Property. com Realty Bulgaria. net Sofia Bulgaria Property. com Top Bulgarian Properties. net Top Bulgarian Property. com Top Bulgaria Property. com Plan bg. eu Naemibg. com ImotiBurgas. com ImotiVarna. net ImotiSofia. net Bulgaria PropertySmart. com Bulgarian Properties Start. com Plan. bg Bulgaria Property. bg. Дружеството - искател публикува обяви за покупко-продажба и наем на недвижими имоти на свои клиенти и в сайта www. imot. bg, както и във вестници "Телеграф, "24 часа" и "Труд". По отношение на "И. И." ООД е установено, че е регистрирано през 2007 г. с наименование "Ирис БГ" ООД и с предмет на дейност: организиране и провеждане на подготвителни, образователни, квалификационни курсове, разкриване на центрове и школи за професионална и следдипломна квалификация и др. "И. И." ООД е регистрирано на 1.04.2013 г. с основен предмет на дейност: "посредничество при сделки с недвижими имоти" и извършва тази стопанска дейност от месец май 2013 г. Посоченото дружество осъществява реклама на дейността си и публикува обяви за покупко-продажба и наем на недвижими имоти на свои клиенти чрез собствения си сайт imot. bg, както и чрез сайтовете www. imot. bg, www. imot. bg. net. КЗК е приела, че към дата 13.05.2013 г. искателят и "И. И." ООД са публикували в своите сайтове, както и в www. imot. bg обяви за продажба на 40 броя идентични недвижими имоти, описани в т. 8.1. - 8.40. от фактическата част на обжалваното решение. Комисията е счела, че процесният период на нарушението е от месец май 2013 г. до постановяване на решението, защото "И. И." ООД осъществява дейност по посредничество при сделки с недвижими имоти от този момент. При тези данни КЗК е извела вярно заключение, че двете дружества са предприятия, съобразно определението, дадено в § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, извършващи стопанска дейност по посредничество при сделки с недвижими имоти, който факт ги поставя в конкурентни отношения. За да се установи нарушение по чл. 29 от ЗЗК следва да се констатира действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им. "Добросъвестна търговска практика" по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Тоест предприятието би било в несъответствие с добросъвестната търговска практика тогава, когато стопанското му поведение е в противоречие с нормативно установени правила, уреждащи дадена стопанска дейност, или противоречи на обичайната търговска практика, а когато такава не е наложена - на добрите нрави. В случая КЗК не е установила несъответствие с нормативно установени правила, но е приела, че се касае за противоречие с обичайната търговска практика, което има следните проявления - пълно възпроизвеждане от страна на "И. И." ООД на рекламните сайтове на искателя и публикуване на невярна информация за професионалния опит на "И. И." ООД в посредническата дейност. Както двете конкурентни дружества, така и възложителите - собственици на обектите са единодушни, че на пазара на недвижими имоти у нас е обичайно един и същи имот да бъде предлаган по едно и също време от няколко посредника. Комисията е преценила, че в конкретната хипотеза имотите в сайтовете и на двете дружества са рекламирани по напълно идентичен начин, като представянето на обектите има три компонента - параметри на имота, текстово описание и снимков материал. Във връзка с параметрите на имотите правилно е прието, че те са постоянна величина /квадратура, етаж, изложение, местоположение и др./, поради което е обичайно да са едни и същи, но относно текстовото описание и ползвания снимков материал КЗК е констатирала също пълна идентичност. Установено е, че в обявите на искателя и на дружеството - жалбоподател са публикувани реклами на сайтовете им или в портала www. imot. bg с еднакъв ъгъл на снимане, осветеност и детайли. При това положение КЗК е счела, че първоизточник на визираните реклами е "М." ЕООД, защото това дружество предлага на пазара процесните оферти много преди "И. И." ООД да започне да извършва дейност по посредничество при сделки с недвижими имоти. Комисията се е позовала и на факта, че дружеството - искател е предоставило фотоапарати на своите служители за извършване на заснемане на обекти, от което е изведен извод, че "И. И." ООД без позволение и съгласие на "М." ЕООД е възпроизвело обявите за описаните 40 обекти в посочените по- горе сайтове. Настоящият съдебен състав не споделя становището на КЗК и счита, че то е формирано при неизяснена фактическа обстановка. Това е така, защото в мотивите на обжалваното решение е прието, че през процесния период и конкретно към дата 13.05.2013 г. искателят и "И. И." ООД са публикували в собствените си сайтове и в www. imot. bg обяви за продажба на 40 броя идентични недвижими имоти, посочени в т. 8.1. - 8.40. от фактическата част на процесния акт, които са предлагани едновременно от двете дружества. Това твърдение е в основата на изводите на КЗК, без Комисията да е изследвала въпроса дали за искателя е съществувало пред процесния период основание за предлагане на визираните обекти. "И. И." ООД възразява, че за 16 имоти: 8.17, 8.18, 8.19, 8.28 - 8.40 искателят не е представил в производството пред КЗК и изобщо не е разполагал с договорно или друго основание да ги предлага. По отношение на други 7 обекта, посочени в 8.12, 8.15, 8.20, 8.22, 8.23 и 8.25 от фактическата част на обжалваното решение жалбоподателите са възразили, че основанието за предлагането им от страна на искателя е отпаднало още през декември 2012 г. и януари 2013 г. Следва да се има предвид, че хода на проведеното производството пред КЗК "М." ЕООД е носило тежестта да докаже твърдението си за недобросъвестна търговска практика на своя конкурент, като преди това е следвало да ангажира доказателства за наличето на основание за предлагане на горепосочените обекти в собствените си сайтове през процесния период, което обаче не е направено. Съдът счита, че КЗК е следвало да установи точния брой на дублираните предлагани обекти, съответно на техните обяви, и едва след това да ги подлага на анализ, тъй като броят им е релевантен към установяването на нарушение, за неговата тежест и относно определянето на наказание. Освен това съдът счита, че Комисията без основание е възприела твърденията на искателя, че първоизточник на текстовото описание и на снимковия материал, чрез които са рекламирани описаните обекти е искателят. В случая именно той е следвало да докаже по безспорен начин, че е публикувал обявите в собствените си сайтове и в www. imot. bg за тези имоти преди "И. И." ООД. Настоящият съдебен състав констатира, че заключението на КЗК е изведено въз основа на представените от искателя разпечатки от интернет страници в горепосочените сайтове, като не е съобразила обстоятелството, че на нито една от тях не е отразена дата на публикуване на офертата. Решаващият съдебен състав счита, че до категоричен извод относно първоизточника на публикациите би могло да се достигне чрез констативен протокол, съставен от нотариус, който да удостовери датата на публикацията и съдържанието на съответната интернет страница, или чрез друго достатъчно достоверно доказателство, което в случая не е представено. Всички публикации, на които се позовават искателя и КЗК, носят единствено датата на отпечатването им - 13.05.2013 г., която дата обаче не удостоверява по непротиворечив и убедителен начин обстоятелството, че те са били публикувани преди обявите на "И. И." ООД. Самият искател в жалбата си до КЗК е заявил, че на 8.05.2013 г. за първи път е установил, че "И. И." ООД предлага негови оферти в сайта www. imot. bg. Следователно КЗК е била длъжна да извърши надлежно проучване и да установи по безспорен начин, че искателят е публикувал идентичните обяви преди датата 8.05.2013 г. КЗК е преценила, че искателят е първоизточник на обявите, доколкото същият извършва посредническа дейност с недвижими имоти много преди "И. И." ООД да започне да осъществява дейност по посредничество при сделки с недвижими имоти, както и понеже "М." ЕООД е предоставило през 2010 г. и 2011 г. фотоапарати на служителите си за заснемане на обекти. Следователно заключението на КЗК е изградено върху предположение, че поради по-големия опит на искателя и предлагането на процесните обекти преди "И. И." ООД, то и обявите с идентично текстово съдържание и снимков материал са изработени от "М." ЕООД и са публикувани в горепосочените сайтове преди обявите на дружеството - жалбоподател. Съдът намира, че се касае за съмнение и предположение, които не са достатъчни да формират категоричен извод относно първоизточника на обявите, доколкото искателят не е доказал по безспорен и несъмнен начин релевантният факт - датата на своето публикуване на спорните обяви. Във връзка с обстоятелството, че "М." ЕООД е предоставило на брокерите си фотоапарати през 2010 г. и 2011 г. решаващият съдебен състав счита, че също не доказва първоизточника на спорните обяви, тъй като не са събрани никакви доказателства относно авторството на снимковия материал и от кой точно фотоапарат са правени снимките. Следва да се има предвид и това, че при настоящото развитие на технологиите снимки с достатъчно добро качество могат да се правят и с мобилни телефони, поради което данните за предоставени през 2010 и 2011 г. фотоапарати са ирелевантни за процесния период, който обхваща втората половина на 2013 г. Съдът счита, че в случая е от съществено значение обстоятелството, че нито едно от лицата, от които в хода на производството пред КЗК е изискана и получена писмена информация, а именно: Денка Тоткова, Славица Гогова, Радослав Кузманов, Христо Рачев, Георги Христов, Димитър Димитров, Диана Порязова, Страшимир Филипов, Емилия Суванджиева, Екатерина Игнатова и "ДЕМА ПРОПЪРТИ" АД, които са собственици на обектите, не са потвърдили да са видяли в горепосочените сайтове обяви на "М." ЕООД с идентично текстово съдържание и снимков материал, които да са публикувани преди обявите на "И. И." ООД. Следва да се има предвид, че с приетите по делото основна и допълнителна компютърно- техническа експертизи също не се установи първоизточникът на офертите. При това положение настоящият съдебен състав приема, че КЗК не е извършила надлежно проучване и не е изяснила фактическата обстановка по отношение на посочената проява на недобросъвестна търговска практика. Във връзка с установеното от КЗК публикуване на невярни сведения относно опита на "И. И." ООД съдът възприема изводите на КЗК. Установено е, че на сайта на горепосоченото дружество, в раздел "За нас" има следната информация: "Фирма "И. И." ООД е основана през 2007 г., със седалище в гр. София. През изминалите години фирмата се налага като коректен партньор сред своите клиенти и колеги. Натрупаният опит и добрите отзиви ни дават самочувствието да заявим, че вършим работата си професионално и с грижа към клиента. Ние ясно разбираме, че избора на собствен дом е едно от най-важните събития за всеки от нас. Успехите ни са изградени както върху корпоративната концепция и правила на компанията, така и върху професионализма на Нашия екип от всеотдайни и компетентни брокери, които ежедневно Ви представят най-атрактивните и актуални имоти на пазара". Съдът констатира, че дружеството - жалбоподател е регистрирано през 2007 г. с наименование "И. БГ" ООД и с предмет на дейност в сферата на образованието, включваща организиране и провеждане на подготвителни, образователни квалификационни курсове. Установено е, че в началото 2013 г. дружеството променя наименованието си на "И. И." ООД и през м. април същата година започва да извършва консултантска дейност и посредничество при сделки с недвижими имоти, покупка, продажба, администриране и управление на недвижими имоти и др. Ето защо КЗК правилно е преценила, че това дружество е нов субект на пазара на недвижими имоти от 2013 г., поради което без основание претендира за дългогодишен опит на този пазар и поведението му е насочено към създаване на впечатление в потребителите за наличие на опит в тази специфична дейност, какъвто не притежава. По отношение на последния елемент от фактическия състав на чл. 29 от ЗЗК - увреждане или възможност за увреждане интересите на конкурентите, Комисията е счела, че няма данни за реално увреждане, но съществува потенциална възможност за такова, тъй като паралелните обяви на "И. И." ООД са публикувани, като в собствените на дружествата сайтове, така и в специализирания сайт за обяви за имотни сделки www. imot. bg. Както бе отразено по- горе искателят не е доказал по несъмнен начин и КЗК не е установила при проучването, кое точно дружество първо е публикувало обявите във вида, който според КЗК нарушава добросъвестната търговска практика. От друга страна, за да се установи този елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 29 от ЗЗК, следва КЗК да докаже, че нарушителят, в случая "И. И." ООД, има такъв пазарен дял, който би могъл хипотетично да се отрази негативно върху пазара на съответната услуга и да доведе до неговото неправомерно изкривяване. В конкретната хипотеза обаче Комисията не е изследвала пазарния дял на дружеството-жалбоподател и изобщо не се е произнесла по този въпрос и съответно относно възможността за потенциалното отражение на поведението на "И. И." ООД върху пазара на недвижими имоти през процесния период, предвид факта, че е нов субект, който навлиза на този пазар едва през м. април - май 2013 г. Следва да се има предвид и обстоятелството, че от страна на КЗК не е събрана никаква информация относно поведението на "нарушителя" спрямо останалите субекти на пазара на недвижими имоти, а относно конкретните отношения с искателя Комисията ясно и недвусмислено е посочила на стр. 29 от решението си следното: "В хода на проучването бе изискана информация от трети лица, имащи сключени договори за посредничество с "М." ЕООД, за които се твърди, че са привлечени като клиенти от ответното дружество. Видно от представената информация, част от тези клиенти действително са започнали да използват и посредническите услуги на ответното дружество, но в хода на производството не бяха представени доказателства за действия от страна на "И. И." ООД, които да са извършени в противоречие с добросъвестната търговска практика и които биха могли да формират у третите лица неблагоприятна представа или накърняване на доверието относно предприятието на искателя, като по този начин да мотивират и прекратяване на търговските отношения с "М." ЕООД. Още повече, че в някои от случаите, инициативата за съвместна работа с ответното дружество е била на клиентите. Част от тях посочват, че сами са се свързвали с брокерите, предлагали имотите им в "М." и са пожелали да продължат да ги предлагат и чрез новото дружество "И. И." ООД. Като основна причина за сключване на новите договори, клиентите посочват лично познанство или предишна работа с определен брокер, от чийто услуги са доволни. Също така, в производството се установи, че клиентите, сключили договор с ответното дружество не са прекратили отношенията си с "М.", а са продължили да работят паралелно и с двете предприятия. Голяма част от клиентите също сочат, че предлагането на имотите им от повече посредници е в тяхна полза, поради което те продължават работа и с искателя в настоящото производство." Ето защо настоящият съдебен състав счита, че КЗК не е установила наличието на възможност за реално увреждане интересите на конкурентите и в частност на искателя. По отношение констатираното от КЗК нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 29 от ЗЗК, извършено от жалбоподателите И. А. С., Б. Р. К., З. И. Д., О. А. Г. и Х. М. Д., съдът намира, че Комисията не е успяла да установи релевантните факти и обстоятелства, които са от значение за разрешаване на спора. По силата на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК физическите лица могат да бъдат субекти на нарушение по този закон, когато са извършили или са съдействали за осъществяване на нарушение. Никое от физическите лица не извършвало самостоятелно дейност по посредничество при сделки с недвижими имоти, с оглед на което КЗК е преценила, че действията на лицата се разглеждат в хипотезата на съдействие за извършване на нарушение по глава VII от ЗЗК. На първо място Комисията е приела, че необходимо изискване за реализиране на отговорността на физическите лица е да са установени нарушения от конкурентно предприятие, като е счела, че вече е установено нарушение по смисъла на чл. 29 от ЗЗК от страна на "И. И." ООД, изразяващо се в използване на информация за оферти и снимков материал, които са с източник "М." ЕООД. Както бе изяснено по-горе съдът не споделя становището на КЗК относно първоизточника на дублираните обяви, публикувани в съответните сайтове, защото в производството пред Комисията искателят не е установил по безспорен начин публикуване на спорните обяви преди "И. И." ООД. Твърденията на искателя пред КЗК са, че от жалбоподателите - физически лица са извършени действия непосредствено преди напускането им от "М." ЕООД, изразяващи се в записване на невярна информация в информационната база данни на "М." ЕООД, като по този начин са обявили част от имотите за неактуални и са променили телефоните за връзка с клиенти. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че физическите лица И. А. С., Б. Р. К., З. И. Д., О. А. Г. и Х. М. Д. са били служители на "М." ЕООД и в това си качество са имали индивидуализиран достъп до информационната база данни на "М." ЕООД чрез собствени потребителски акаунти и са затруднили работата му чрез промяна на статуса на обявите на "М." ЕООД в информационната й система от "Текуща" на "Отказана" или "Спряна", както и в промяна на данните за контакт с клиентите. Прието е, че от предоставените от "М." ЕООД разпечатки от вътрешната й информационна система е видно, че в офертите, отбелязани като "отказани" от физическите лица непосредствено преди напускането им, са коригирани на "текущи" скоро след напускането им. Оттук КЗК е извела извод, че офертите, предлагани от физическите лица като брокери на "М."ЕООД, са били недобросъвестно манипулирани с цел улесняване на дейността на "И. И." ООД в бъдеще. Съдът счита, че оплакванията на искателя за манипулиране статуса на офертите не са надлежно доказани. Това е така, защото твърдението за умишлени неправомерни действия на жалбоподателите - физически лица е възприето безкритично от КЗК единствено въз основа на информационната система на искателя и Комисията без основание е игнорирала възражението на настоящите жалбоподатели, че разпечатките от информационната система на искателя АИС PLAN. BG не могат да бъдат приети за доказателство, тъй като могат да бъдат манипулирани от искателя. Както от писмените доказателства, така и от приетите по делото основна и допълнителна съдебна компютърно- техническа експертиза е видно, че информационната система АИС PLAN. BG на искателя е изцяло под негов физически и технически контрол от лица, намиращи се в трудовоправни отношения с "И. И." ООД. Съдът констатира, че от текста на т. 11 и т. 14 от приложение № 1 към представения Договор за поръчка "Условия за ползване АИС PLAN. BG" е видно, че възложителят, тоест управителят на "М."ЕООД, разполага с правомощия да спре определена оферта без посредничеството на потребителя, както и да променя статуса й от "Текуща" в "Пропусната" и в "Спряна". От заключенията на вещо лице инж. Петров и от уточненията, дадени от него в съдебните заседания при приемане на експертизите се установи, че не може по безспорен начин да се приеме, че представените от страна на искателя разпечатки от електронните сайтове на "И. И." ООД и на "М."ЕООД са автентични, тъй като съществува възможност за манипулирането им, без да се установи категорично автора и точния момент на промяната. При това положение съдът намира, че искателят не е положил необходимата грижа за да съхрани по подходящ начин релевантната компютърна информация. За съда е от значение и факта, че изслушаното вещо лице практически не е било допуснато пряко и непосредствено да се убеди във функционалните възможности на системата АИС PLAN. BG, поради което е дало заключенията си въз основа на дадени обяснения от управителя на искателя и от разработчика на системата, който е назначен на работа в "М." ЕООД. От уточненията, които вещото лице е дал в съдебно заседание, проведено на 20.01.2016 г. се установява, че разпечатките, на които се позовава искателят, могат да бъдат манипулирани по отношение на отразените в тях дати и относно съдържанието им. В т. 6 от допълнителното заключение на експертизата е отразено, че разработчикът на системата разполага с пълен достъп и инструментариум за модифициране на програмната част и базите данни, като е уточнено, че същото лице може да използва функционалните възможности на системата, като разпечата практически каквото пожелае. В конкретната хипотеза е установено, че разработчикът на системата АИС PLAN. BG е създал тестова обстановка - създаден е уеб сайт на друг компютър, който действа независимо от основния. Именно на тази тестова система същият разработчик е възпроизвел сайта и е използвал данните от "бекъп" за определена дата, предхождаща 8.05.2013 г., по който начин е създал информация, която фактически в реалния сайт вече не съществува, а е взета впоследствие от данни, които са записани към дата, предхождаща описаните действия. Изслушаният експерт не е изключил, а е потвърдил възможностите за промяна и манипулация в съдържанието и датите на разпечатване от интернет страници с помощта на браузър, представляващ приложен софтуер, предназначен за разглеждане и промяна на информационни ресурси в уеб. От страна на вещото лице не е изключена, а е потвърдена принципно съществуващата възможност да се направят изменения в съответната отворена интернет страница чрез надградени функционалности на браузера. В случая следва да се има предвид и приложение № 1 към представения Договор за поръчка "Условия за ползване АИС PLAN. BG", в което е вписано, че промяната в статуса на офертите се извършва своевременно на всеки 14 дни при условие, че офертата се спира временно от предлагане, но какви са условията за това не е конкретизирано. Както бе отразено по- горе една част от посочените от КЗК 40 оферти за недвижими имоти са с изтекъл договорен срок през процесния период по отношение на искателя, поради което КЗК е следвало да установи дали за него е съществувало основание да предлага или не съответните оферти. От значение е и фактът, че съобразно т. 6 от визираните "Условия за ползване АИС PLAN. BG" при прекратяване на договора с потребителя /брокера/, достъпът му до АИС се прекратява и всички въведени от него оферти се разпределят на други служители с активен акаунт. При това положение неговият профил се изтрива и се поставя отбелязване "неактивен", което означава, че предходният брокер не следва да се вижда от външния сайт. Ето защо към датата на разпечатване на "манипулираните" оферти и представянето им като доказателства от искателя би следвало тези оферти да се презентират с името и със снимката на новия отговорен брокер, а не с имената на вече напусналите брокери. Съдът констатира, че пред КЗК са представени от искателя разпечатки, в които обаче се виждат имената на напусналите брокери, които са жалбоподатели в съдебното производство, което означава, че е имало последващо влизане в системата от служители на искателя чрез активиране на профилите и с промяна на имената на брокерите. В случая в хода на процеса пред КЗК и в съдебното производство не е установено по категоричен начин кога точно, колко време е продължила манипулацията на офертите и от кого са извършени неправомерните действия, поради което съдът намира, че Комисията не е изяснила фактическата обстановка, тъй като не е изискала от искателя и не е събрала годни доказателства, които да носят достоверна дата и съдържание и да изключват последващи промени в системата от страна на управителя на искателя и от разработчика на информационната система АИС PLAN. BG. В заключение следва да се обобщи, че Комисията е счела, че е осъществен съставът на нарушение по чл. 29 от ЗЗК, като недобросъвестната търговска практика на жалбоподателите и антиконкурентното им поведение се изразява в три форми - възпроизвеждане без знанието и съгласието на обяви за оферти на искателя; публикувана невярна информация относно опита на "И. И." ООД в посредническа дейност с недвижими имоти; неправомерно манипулиране на офертите на "М."ЕООД от страна на бившите брокери на това дружество. КЗК е преценила, че всички обсъдени по-горе действия, разгледани в съвкупност, представляват един комплексен модел на поведение, извършван в разрез с добросъвестната търговска практика. В случая обаче съдът констатира, че в проведеното производство пред КЗК и в хода съдебния процес е установено само едно от посочените действия - публикуването на невярна информация за опита на дружеството - жалбоподател в посредническа дейност с недвижими имоти, което обстоятелство изключва разглеждането в съвкупност на описаните действия. Според настоящия съдебен състав останалите две проявления на "комплексния модел на поведение" са останали недоказани, тъй като искателят не е успял да установи по безспорен начин първоизточника на дублираните обяви, както и авторството и времето на манипулациите в собствената му информационната система АИС PLAN. BG. За пълнота на изложението следва да се отбележи, че при определяне на санкциите на физическите лица - жалбоподатели КЗК не е изследвала и не е събрала данни относно имотното състояние на всяко от глобените лица. Съобразно раздел VIII, т. 24 от Mетодиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с Решение № 71/3.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с Решение № 330/17.03.2011 г., имотното състояние на физическите лица е един от критериите, които КЗК следва да вземе предвид при определяне конкретния размер на глобата, което в случая не е направено. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че решение № 1629 от 4.12.2013 г. е постановено от КЗК при допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, които в случая са съществени и са довели до неправилно приложение на материалноправните норми на чл. 29 и чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК. Това налага отмяна на обжалваното решение и връщане преписката на Комисията с указания за изясняване на фактическата обстановка и за извършване на задълбочено проучване със събиране на безспорни доказателства във връзка с твърденията на искателя относно първоизточника на идентичните публикувани оферти за недвижими имоти и за установяване по категоричен начин на авторството и времето на извършване на манипулациите в информационната система АИС PLAN. BG на искателя. КЗК следва отново да изиска обяснения от собствениците на недвижимите имоти, които са работили с двете конкурентни дружества, да възложи изготвяне на експертно заключение по спорните въпроси, вкл. и ако Комисията прецени - да събере форенсик доказателства по реда на § 1, т. 17 от ДР на ЗЗК, както и да изследва имотното състояние на физическите лица и да го съобрази при евентуалното определяне размера на глобите на всяко от тях. ПО РАЗНОСКИТЕ: С оглед изхода на спора претенциите на ответника и на заинтересованата страна за присъждане на разноски - юрисконсултски възнаграждения се оставят без уважение. На основание чл. 143, ал. 1 от АПК, КЗК следва да заплати на жалбоподателите направените от тях разноски, а именно: на И. А. С., Б. Р. К., З. И. Д., О. А. Г. и Х. М. Д. по 10 лв. - внесени държавни такси и по 680 лв. - договорено и внесено адвокатско възнаграждение. Ответникът следва да заплати на "И. И." ООД направените от дружеството разноски: 50 лв. - внесено адвокатско възнаграждение, 1200 лв. - внесено възнаграждение за основна и допълнителна съдебна компютърно-техническа експертиза и договорено и внесено адвокатско възнаграждение в производството пред КЗК, възлизащо на 704 лв. и в съдебното производство - 150 лв. Съдът счита, че размерът на договорените и заплатени адвокатски възнаграждения не е прекомерен, а е съответстващ на фактическата и правна сложност на правния спор. На основание на горното и на чл. 64, ал. 1 от ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2 и чл. 173, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,