Решение № 11284 от 26.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12057/2019 г.

Решение № 11284 от 26.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12057/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Б. срещу решение № 1623 от 18.07.2019 г. по адм. д. № 67/2019 г. на Административен съд - Б., с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД-02-36-1590/11.12.2018 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. за определена финансова корекция 5 % от допустимите разходи по договори с изпълнител "Строителство и саниране - Инженеринг - Консулт" ЕООД, "Браво строй" ООД и ДЗЗД "ВИПС" ООД за нередност по по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" и т. 10 "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности), приета с ПМС № 57/2017 г. във връзка с нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, чл. 60, ал. 1 от ЗОП, чл. 67, ал. 6 и чл. 112, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 2. ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 5 от ЗОП, както и нарушение на принципите на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Ответната страна, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата. Представя писмен отговор и писмена защита. Претендира разноски по представен списък. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. В Раздел III. 1. 3) Технически и професионални възможности от обявлението, възложителят е поставил изискване проектантът по част "Управление на отпадъците" да е инженер с ППП по ЗКАИИП или еквивалент, съгласно законодателството на държавата членка на ЕС или на друга държава - страна по споразумението за ЕИП. Управляващият орган и съдът са приели, че планът се изготвя от правоспособен проектант по смисъла на чл. 162. ал. 1 от ЗУТ и няма изрично изискване за професионалната квалификация на лицето, което ще изготви плана. Съгласно дефиницията в т. 1 § 1 от Допълнителни разпоредби на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране по смисъла на този закон: "Проектант" е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище с професионална квалификация "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист", "строителен инженер" или "инженер" с образователно-квалификационна степен "бакалавър" или "магистър", вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и 11, което има право да изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност. Правилно е прието, че като е указал на участниците да предложат проектант по част ПУСО, който да е инженер, възложителят е преградил възможността на участници, които разполагат с експерти с друга образователна квалификация да вземат участие в процесната процедура. Основателно не е прието възражението, че не е налице нарушение след като възложителят е дал възможност на всяко заинтересовано лице да предложи еквивалент на проектант по част ПУСО - инженер, тъй като изброените в в т. 1 § 1 от ДР на ЗКАИИП професионалните квалификации, които физическите лица проектанти трябва да притежават не са еквивалентни една на друга. С оглед начина, по който е формулирано изискването, изразът "или еквивалент" се отнася до втората част на изискването, а именно - пълната проектантска правоспособност по ЗКАИИП. Ако потенциалния участник има на разположение проектант по част ПУСО, който е архитект, е препятстван по отношение на възможността си за участие в процедурата, тъй като няма сигурността, че възложителя ще приеме този експерт, въпреки, че нормативно е допустим, съответно квалификацията му е достатъчна за да подсигури качествено и срочно изпълнение на задачата му. Потенциалния участник е необходимо да подсигури и проектант по част ПУСО, който да е инженер, съобразно искането на възложителя, което представлява необоснована административна тежест, тъй като се налага участникът да вложи допълнителен ресурс (финансов, времеви), без да е сигурен от изхода на процедурата. Прието е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 2 /изр. първо/ ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Обсъжданата от съда разпоредба на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП не е посочена в административния акт. Правилно е прието, че нередността е по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие"от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Второ ограничително условие е поставеното изискване в ръководно-техническия екип за изпълнение на строителството да е включен строителен инженер - 1 бр. с мин. 3 г. стаж или строителен техник с мин. 5 г. Според чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ и двамата специалисти "строителен инженер" и "строителен техник" /лице със средно образование/ са технически правоспособни лица и имат право да бъдат технически ръководители на строеж. Съответно, двете квалификации са приравнени като еквивалентни по отношение на придобитите знания. Необосновано възложителят е въвел необходима различна продължителност на опита на експертите. Следвайки логиката на закона двете лица имат еднакво ниво на квалификация, няма въведено нормативно изискване спрямо продължителността на стажа придобит по специалността. В допълнение, съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, технически правоспособните лица за осъществяване на техническо ръководство на строежите са лицата, получили дипломи с квалификация "строителен инженер", "инженер" "архитект" или лица със средно образование с четири годишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Ахритектура и строителство" и "Техника". Съгласно ал. 4 на същия член, техническият ръководител е "строителен инженер", "архитект" или "строителен техник", който ръководи строителните работи и осигурява изпълнението на отговорностите по чл. 163, ал. 2 от т. 1- 5 от ЗУТ. С оглед на това, че законът допуска и лица с друга квалификация да извършват техническо ръководство на строежите, описаната от възложителя квалификация е ограничителна. Разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ описва по-широк кръг лица, които са технически правоспособни и са годни да извършват техническо ръководство на строеж. Чрез заложеното условие са възпрепятствани от участие оференти, разполагащи с персонал - технически ръководител, различна от посочената от възложителя, например " архитект". В нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП е налице ограничително условие, като възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг участници да подадат оферта, като по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Изискването противоречащо на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, е поставено и в нарушение на с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Ако потенциален участник има на разположение "ръководно-експертен състав" - технически ръководител архитект, е препятстван по отношение на възможността си за участие в процедурата, тъй като няма сигурността, че възложителя ще приеме този експерт, въпреки че е нормативно допустим, съответно квалификацията му е достатъчна да подсигури качествено и срочно изпълнение на задачата му. Потенциалният участник е необходимо да подсигури строителен инженер или строителен техник, съобразно искането на възложителя, което представлява необоснована административна тежест, тъй като се налага участникът да вложи допълнителен ресурс (финансов, времеви), без да е сигурен от изхода на процедурата. По отношение на въведеното изискване за продължителността на стажа следва да се отбележи, че съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ двамата специалисти "строителен инженер" и "строителен техник" са посочени като еквивалентни специалисти, имащи право да бъдат технически ръководители на строежи (ръководно-експертен състав), поради което се явява нормативно необосновано възложителят да изисква в проверяваната обществена поръчка ръководно-експертния състав да има различна продължителност на опита в зависимост от образованието - строителен инженер професионален опит минимум 3 г., а строителен техник с професионален опит минимум 5 г. Доколкото законодателят в чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ е приравнил двете специалности като еквивалентни, то се явява обективно необосновано да се залага различен професионален опит в зависимост от образованието, съгласно закона функцията технически ръководител би могла да бъде изпълнена с еднакво качество, както от строителен инженер, така и от строителен техник. Строителните работи не се характеризират с особена специфика, поради което УО на ОПРР приел, че липсва причина за определяне на минимален стаж 5 г. за строителния техник. Прието е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 2 /изр. второ/ ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Правилно е прието, че нередността е по т. 10 от "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Третото ограничително условие е, че възложителят е поставил изискване за Проектант по част "Електрическа", който да бъде електроинженер и да отговаря на следните минимални изисквания: а) да притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/; б) притежава диплома за завършено висше образование, образователна степен магистър, специалност "Електротехника", "Електроснабдяване", "Електроенергетика. Не е посочено, че може да се приме "или еквивалентна специалност съгласно законодателството на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по споразумението за Европейското икономическо пространство", с което се ограничава участието на чуждестранни лица. Съгласно законовите разпоредби, чуждестранните експерти следва да минат през нарочна процедура по признаване на професионална квалификация, стаж по приспособяване, изпит и оценяване, която е условие за възможността да извършват проектиране на територията на страната. С конкретното изискване към експертите на участниците да притежават пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП (нормативен акт действащ единствено на територията на Република България), възложителят необосновано е ограничил чуждестранните икономически оператори, лишавайки ги от възможност за представяне на еквивалентни документи, съгласно националното си законодателство. В разглежданата процедура, всеки един чуждестранен участник, е следвало да премине през национални административни процедури и да извърши необосновани разходи по приравняване на професионална квалификация, без да има яснота дали ще бъде определен за изпълнител. Съобразявайки се с националното законодателство, възложителят е можел да изисква наличие на пълна проектантска правоспособност, единствено от участника определен за изпълнител преди сключване на договор, като на етап кандидатстване е следвало да допусне чуждестранните участници да декларират в ЕЕДОП съответствие с изискването чрез експерти притежаващи еквивалентен документ за пълна проектантска правоспособност, издаден в друга държава. Поставеното условие представлява излишна административна тежест и поставя ограничение пред чуждестранните участници по отношение на това, че по този начин от тях се изисква да преминат през приравнителна процедура, която по своя характер е с регистрационен режим, който процес сам по себе си е излишен при липса на яснота дали ще изпълняват съответната поръчка. Прието е нарушение на чл. 60, ал. 1 ЗОП, чл. 67, ал. 6 /в редакцията действаща към момента на издаване на акта/ и чл. 112, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 2. ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Нарушението е налице независимо, че съществуваща разпоредба чл. 68, ал. 4 ЗОП, предвиждаща, че възложителят не може да изисква кандидатите или участниците от други държави членки да преминават през процеса на регистриране или сертифициране, за да участват в обществената поръчка. Правилно е прието, че нередността е по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Четвъртото ограничително условие е, че е посочено следното изискване: "Техническото предложение трябва да бъде подписано и подпечатано на всяка страница, като се посочи и името и фамилията на лицето, което го е подписало. " Поставеното изискване към участниците е необосновано въведено, тъй като не произтича от нормативно изискване, подпис в края на документа е достатъчен, за да удостовери волеизявлението на участника и гаранцията за автентичност на всяка страница е въведена в ЗОП чрез възможността представители на присъстващи участници и задължение за членовете на комисията да разпишат всяка страница на техническото предложение. В този смисъл, изискването въвежда необосновано утежняващо условие към участниците. Техническите спецификации трябва да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията, при съобразяване с принципите за свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Констатираното изискване е прието за нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, доколкото има и отстранен участник от процедурата поради неспазване на това условие. Правилно е прието за неоснователно възражението, че поставеното условие е аналогично на изискването за подписването на плика с ценовото предложение и цялостното техническо предложение на участниците от представител на друг участник или членове на комисията по чл. 54 ППЗОП. Тези гаранции са предвидени в нормативния акт за разлика от изискването на възложителя за наличие на име, фамилия, подпис и печат на техническото предложение което се явява необоснована административна тежест. Изискването е довело до отстраняването на участник "Булстрой Груп" ООД, което не е свързано нито със способността му (годност, правоспособност), нито с предложения начин да изпълни предмета. Правилно е прието, че нередността е по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие"от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. По отношение всяко от посочените четири нарушения, представляващи нередност е определен нормативно минимално предвидения размер на финансова корекция 5 % по пропорционалния метод, като са изложени мотиви, че обществената поръчка е била публикувана в Официален вестник на Европейски съюз, но е взет предвид географския аспект, поръчката е за изпълнение на дейности в среден по големина български град и въпреки, че е обявена в Официален вестник на ЕС, трансграничният ефект е ограничен, липсват данни за заявен интерес от чуждестранни участници и за участие в поръчката са подадени 11 оферти. В касационната жалба относно четирите нарушения се излагат доводи, които са били направени пред управляващия орган и които са обсъдени законосъобразно в административния акт. Правилно е прието, че обжалването пред съда на решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка и за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация не засяга решенията в частта за установените от УО четири нарушения. По отношение на твърдението за петото нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП е установено, че с решение № 6988/05.06.2017 г. по адм. дело № 3005/2017 г. по описа на ВАС е прието, че относно същата обществена поръчка методиката и в частност показател "Мерки за управление на риска по време на проектиране" е законосъобразна. С оглед на това следва да се приеме, че не е налице установеното от УО нарушение относно избрания показател М2 "Мерки за управление на риска по време на проектиране". Съдът неправилно е приел, че е налице посоченото нарушение и нередност, но с оглед наличието на останалите четири нарушения и нередности, които обуславят определянето на финансова корекция от 5 % върху допустимите разходи по договорите, съдебното решение с което е отхвърлена жалбата срещу административния акт се явява правилно и следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски по делото по представен списък 7118,89 лв. адвокатско възнаграждение, за изплащането на което са представени писмени доказателства. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение