Решение № 8906 от 29.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5037/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Златица срещу Решение 203 от 08.03.2021 г. на Административен съд София - област по адм. дело 1293/2020 г. В ЧАСТТА, с която е отхвърлена жалбата на Община Златица срещу решение от 02.12.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., с което е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по договор от 09.10.2020 г. с Екосол България АД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с ал. 1 и чл. 49 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирана по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател Община Златица, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че в съответствие с чл. 48, ал. 3 ЗОП, възложителят може да постави допълнителни изисквания в техническите спецификации, които са свързани с предмета на поръчката и са пропорционални на нейната стойност и цели. В съответствие с посочената разпоредба, в утвърдената техническа спецификация - т. 3, възложителят е поставил изискване Участникът трябва да е оторизиран от производителите или техните представители за територията на Република България на оферираната техника за участие в процедурата.. Счита, че това е вид гаранция за спазването от участника на въведените от производителя изисквания за качество. Възложителят е съобразил и чл. 63, ал. 3 ЗОП. Намира, че спазването на изискването за качество при осигуряване на сервизното обслужване и доставката на части за апаратурата, включена в предмета на процесната обществена поръчка, е от изключителна важност за правилната им поддръжка и експлоатация. Моли съда да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови друго, с което да отмени административния акт. Касаторът се представлява от адвокат Е. Димитрова Софийска адвокатска колегия. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., счита същата за неоснователна, а обжалваното решение за правилно. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник В. Димитров. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното: На 13.07.2018 г. между Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. и Община Златица (водеща община) и Община Антон, Община Копривщица, Община Мирково, Община Пирдоп, Община Чавдар и Община Челопеч (партньори) е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Д-34-42 за изпълнение на проект Изграждане на компостираща инсталация и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци на територията на община Златица за общините Златица, Антон, Копривщица, Мирково, Пирдоп, Чавдар и Челопеч. На 19.09.2019 г., с Решение ОП-21, Община Златица обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на необходимото оборудване, съоръжения и техника за разделно събиране на зелени и биоразградими битови отпадъци и специализирана транспортна техника на РСУО Средногорие Еко. В т. 3 Допълнителни изисквания от техническата спецификация на обществената поръчка е предвидено следното: Участникът трябва да е оторизиран от производителите или техните представители за територията на Република България на оферираната техника и оборудване за участие в процедурата. На 09.10.2020 г. е сключен договор между Община Златица и Екосол България АД на стойност 592 250,00 лева, без ДДС. На 19.11.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. е уведомил Община Златица за констатирани нарушения при провеждане на процедурата, обстоятелствата и причините за определянето, както и за размера на евентуалната финансова корекция. На 27.11.2020 г. Община Златица е представила възражение. На 02.12.2020 г. е издадено решение на ръководителя Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., с което, в обжалваната му част, на Община Златица е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ по договор от 09.10.2020 г. с Екосол България АД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с ал. 1 и чл. 49 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата по Констатация 1. Представена е Заповед РД-ОП-11 от 04.02.2020 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г.. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Съдът счита, че предвиденото изискване за оторизация има ограничителен и възпиращ ефект. Действително в изискванията не е използван изразът за представяне на оторизационно писмо, но на практика установяването на това специфично изискване за оторизация за конкретната поръчка следва да се осъществи с представянето на някакъв вид документ (оторизационно писмо). Възложителят не е допуснал възможност в процедурата да участват кандидати, които имат обща оторизация, а е изискал такава за конкретната поръчка. По изложените съображения, първоинстанционният съд приема, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с ал. 1 и чл. 49 ЗОП и отхвърля жалбата в процесната част. Решението, в обжалваната му част, е правилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че възложителят е одобрил незаконосъобразна документация, като в т. 3 Допълнителни изисквания от техническата спецификация, е поставил изискване: Участникът трябва да е оторизиран от производителите или техните представители за територията на Република България на оферираната техника и оборудване за участие в процедурата, с което е извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. ал. 1 ЗОП и чл. 49 ЗОП - въведено е ограничително изискване за оторизиране от производителя на съответната техника и оборудване на името на участника за целите на конкретната процедура (поръчка). Това изискване на възложителя правилно е преценено от съда за ограничително понеже необосновано ограничава лицата, притежаващи изключителни или неограничени права (имат обща оторизация, а не такава за конкретната поръчка) да доставят техниката, която се изисква от възложителя по откритата обществена поръчка. Освен това с въведеното условие (изискването за оторизиране за конкретната процедура с оторизационно писмо или друг изричен документ) се нарушават принципите на свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация на потенциалните участници, като се нарушава и конкуренцията, и би могло да има разубеждаващ ефект. Търсената от възложителя гаранция би се постигнала и с представянето на обща оторизация. Посоченото нарушение на ЗОП правилно е квалифицирано като нередност по смисъла на т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и е основание за извършване на финансова корекция чрез прилагането на пропорционалния метод, съгласно чл. 5 от Наредбата, тъй като поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В съответствие с т. 11, б. б от Наредбата за посочване на нередности е определена и корекцията от 5%. Именно защото са получени повече от 2 оферти, нередността е квалифицирана по б. б, в противен случай щеше да е приложима б. а и щеше да е определен по-висок размер на финансовата корекция. Ето защо доводите на касатора в тази насока, са неоснователни. Правилно е определена и основата на финансовата корекция допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. По изложените съображения доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е установил фактите по делото, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи. Правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което извода му за незаконосъобразност на оспорения административен акт е правилен. Постановеното решение е правилно, поради което съдът следва да го остави в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 228 във връзка с чл. 143 АПК съдът следва да осъди Община Златица да заплати на Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, направените за настоящата инстанция разноски по делото в размер на 100 лева юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд