Решение № 7773 от 2.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11734/2010 г.

Решение № 7773 от 2.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11734/2010 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Черней Анатолие, гражданин на Република Молдова, срещу решение № 242 от 27.07.2010 г. на Административен съд, гр. Смолян, постановено по административно дело № 266/2010 г. С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на Черней Анатолие срещу заповед № ОЧ-89 от 12.06.2010 г. на заместник-директора на регионална дирекция "Гранична полиция", гр. Смолян, с която му е наложена принудителна административна мярка "забрана за влизане в страната" за срок от пет години. Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът не обсъдил основното възражение за незаконосъобразност на заповедта - нарушението на принципа на съразмерност, чл. 6 АПК. Не отчел, че необсъждането от органа на индивидуализиращите продължителността на мярката обстоятелства и липсата на мотиви в тази насока правят акта постановен в нарушение на материалния закон. Съдът не взел също така предвид факта, че налагането на мярката, с включването на България в Шенгенската информационна система, ще има непропорционално тежки последици за касатора. Моли съди да отмени обжалваното решение. Касаторът се представлява от адв. Валерия Иларева. Ответникът по касационната жалба - заместник-директорът на регионална дирекция "Гранична полиция", гр. Смолян, не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Съдът неправилно приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, без за това по делото да има доказателства. Не обсъдил и направеното от касатора възражение за срока на наложената принудителна административна мярка. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за основателна. За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че касаторът не може да удостовери влизането си в страната по надлежния ред - задържан е на граничния контролно-пропусквателен пункт Промахон, при излизане от страната. Нямал документ за самоличност, представил неистинска румънска лична карта, установено от експертна справка № 246. Влязъл в страната с цел да я използва като транзитен пункт към трета държава - Гърция. Въз основа на това приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган - чл. 44, ал. 1, предложение последно на Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ), при правилно установени фактически и правни основания. Приел за неоснователно твърдението за нарушение на чл. 39б, ал. 1 ЗЧРБ, тъй като срокът по тази разпоредба е неприложим за мярката по чл. 39а, т. 4 ЗЧРБ. Въз основа на това направил извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърлил жалбата на касатора. Изводът на съда е неправилен. Съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК съдът е длъжен да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички, визирани в чл. 146 АПК основания. Съгласно втората алинея на същия текст съдът обявява нищожността на акта, дори да липсва искане за това. Видно от доказателствата по делото оспорената заповед е издадена от заместник-директора на регионална дирекция "Гранична полиция". Съгласно разпоредбата на чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ принудителните мерки по закона се налагат от директорите на регионалните дирекции "Гранична полиция" или оправомощени от тях длъжностни лица. Следователно законовата норма допуща правомощията на директора да бъдат упражнени от заместник-директора било поради заместване, било поради делегация. Тъй като компетентността на издалия акта орган не следва пряко от правната норма в тежест на органа е да докаже пораждащия компетентността му факт. По делото не са ангажирани никакви доказателства, които да установяват, че е извършено надлежно оправомощаване - било заповед за заместване, било заповед за делегиране на правомощия. Съдът е следвало да установи този релевантен факт и в изпълнение на задълженията си по чл. 171, ал. 4 АПК да укаже на ответника, че не сочи доказателства за материалната си компетентност. Без да изпълни това си задължение, т. е. без да спази основен принцип в административното производство - чл. 9, ал. 3 АПК, съдът приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган. Нарушението от съда на нормата на чл. 171, ал. 4 АПК е съществено първо, защото е на норма, която гарантира правилността на решението, и второ, защото в конкретния случай се е отразило на неговата правилност. Ако съдът бе изпълнил задължението си този релевантен за делото факт - компетентността на издателя на акта, не би останал неизяснен и правният извод на съда за компетентността на органа би почивал на надлежно установени фактически обстоятелства. Като не е сторил това съдът е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Без правно значение за изхода на делото, с оглед на изложеното по-горе, само за пълнота на изложението следва да се посочи, че съдът не обсъдил основното възражение на касатора - за пропорционалността на наложената принудителна административна мярка. Продължителността на мярката е съществен фактор за ефективността на предотвратяващия й характер. Именно поради това законодателят е определил максимум на продължителността й, но е оставил в дискрецията на органа да определи конкретния размер. Това органът прави като отчете всички релевантни обстоятелства от значение за конкретния случай. Следователно съществуването на няколко законосъобразни решения изисква органът да посочи мотивите, поради които приема конкретното решение или поне тези мотиви да могат да бъдат изведени от фактическите и правни основания на акта. Това дава възможност на съда от една страна, да извърши проверка за спазване на границите на оперативната самостоятелност, а от друга - да провери спазването на принципа на съразмерност на наложената мярка - чл. 6 АПК. Нормата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ сочи обстоятелствата, които органът е длъжен да отчете, при определяне на продължителността на мярката. Съдът е следвало да извърши проверка за законосъобразността на акта и с оглед на този елемент на наложената принудителна мярка. Видно от изложеното обжалваното решение е постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. С оглед на това решението следва да бъде отменено, делото върнато на съда за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане съдът следва да съобрази изложеното. Страните по делото не са поискали присъждане на направените разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК Върховният административен съд