Решение № 10511 от 11.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6469/2013 г.

Решение № 10511 от 11.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6469/2013 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на Министъра на здравеопазването, чрез процесуалният представител Румяна Ставрева против Решение № 424/23.04.2013 г. по преписка № КЗК-280/20.03.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено Решение № РД-17-191/01.03.2013 г. на Заместник министъра на здравеопазването за прекратяване на процедура на договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на проектиране - фаза работен проект (работни чертежи и детайли), на одобрен проект - фаза Технически, за обект: СБАЛО ЕАД - София - "Пристройка, рехабилитация и привеждане в съответствие с НМС и изискванията на ЕС на "Лъчетерапевтичен комплекс", финансирани със средства от Средносрочна рамкова инвестиционна програма по схема за безвъзмездна финансова помощ BG161PO001/1.1-08/2010 - "Подкрепа за реконструкция, обновяване и оборудване на държавни лечебни и здравни заведения в градските агломерации" по Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 г. - 2013 г., открита с Решение № РД-17-785/13.12.2012 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап извършване на договаряне в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението. Наведени са подробни съображения за неправилност и незаконосъобразност на обжалваното решение. Претендира се отмяната му. Ответника - Комисия за защита на конкуренцията - чрез процесуалният си представител претендира потвърждаване от съда на атакуваното решение и присъждане на разноски. Заинтересованата страна - "СМС" ООД, чрез процесуалният си представител адв. Трендафилова в съдебно заседание и в приложени по делото подробни писмени бележки претендира потвърждаване решението на КЗК и присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура намира решението на КЗК за правилно и законосъобразно и изразява становище то да бъде потвърдено по изложени подробни съображения. Върховният административен съд, състав на Четвърто отделение, след преценка на събраните по делото доказателства, административната преписка и становищата на страните, намира за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. С Решение № 424/23.04.2013 г. по преписка № КЗК-280/20.03.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията е отменено Решение № РД-17-191/01.03.2013 г. на Заместник министъра на здравеопазването за прекратяване на процедура на договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на проектиране - фаза работен проект (работни чертежи и детайли), на одобрен проект - фаза Технически, за обект: СБАЛО ЕАД - София - "Пристройка, рехабилитация и привеждане в съответствие с НМС и изискванията на ЕС на "Лъчетерапевтичен комплекс", финансирани със средства от Средносрочна рамкова инвестиционна програма по схема за безвъзмездна финансова помощ BG161PO001/1.1-08/2010 - "Подкрепа за реконструкция, обновяване и оборудване на държавни лечебни и здравни заведения в градските агломерации" по Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 г. - 2013 г.", открита с Решение № РД-17-785/13.12.2012 г. на възложителя преписката е върната за продължаване на процедурата от етап извършване на договаряне в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението. С Решение № РД-17-785/13.12.2012 г. Зам. министъра на здравеопазването, на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП е открил процесната процедура на договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка. В решението е записано, че "след проведена процедура по реда на чл. 2, ал. 2 от НВМОП, "СБАЛО" ЕАД - гр. София като възложител е сключил договор с "СМС" ООД за изготвяне на инвестиционни проекти - фаза Технически проект за "Изграждане, обновяване и привеждане в съответствие с изискванията на НМС и изискванията на ЕС на "Лъчетерапевтичен комплекс в СБАЛО ЕАД". Предвид горното и в изпълнение на чл. 162, ал. 3 от ЗУТ, възлагането на изготвянето на инвестиционен проект - фаза Работен проект (работни чертежи и детайли) на други лица, различни от техните автори би довело до нарушаване на авторските им права, поради което на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП министерството на здравеопазването е обявило обществена поръчка, възлагана чрез процедура на договаряне без обявление. В решението не е била посочена прогнозна стойност. В поканата за участие, изпратена до "СМС" ООД, относно предмета на поръчката е записано "Избор на изпълнител за извършване на проектиране - фаза работен проект (работни чертежи и детайли", на одобрен проект - фаза Технически, за обект: - "СБАЛО" ЕАД - София "Пристройка, рехабилитация и привеждане в съответствие с НМС и изискванията на ЕС на "Лъчетерапевтичен комплекс". В т. V "Изисквания към изпълнението на поръчка, б. А "Извършване проектиране - фаза работен проект (работни чертежи и детайли), на одобрен проект - фаза Технически, за обект: - СБАЛО - ЕАД - София" е посочено, че въз основа на изготвен и одобрен инвестиционен проект и на база предоставени от производителите на конкретната медицинска апаратура медико - технологични проекти за разполагането и изготвяне на инвестиционен проект - фаза Работен проект (работни чертежи и детайли) по всички части, за обект: - СБАЛО - ЕАД - София "Пристройка, рехабилитация и привеждане в съответствие с НМС и изискванията на ЕС на "Лъчетерапевтичен комплекс". Указано е, че тази дейност предвижда разработка на подробни работни детайли за изпълнение на СМР с оглед на конкретните доставки на материали, машини и съоръжения и оборудване след провеждането на процедурите по ЗОП. Предвиждало се разработка на подробни работни детайли за изпълнение на СМР с оглед конкретните доставки на материали, машини и съоръжения и оборудване. Изисква се работният проект да бъде разработен в пълно съответствие с Наредба за радиационна защита при дейности с източници на йонизиращи лъчения и с Наредба № 4/21.02.2011 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти. Същият следвало да изясни конкретните проектни решения в степен, осигуряваща възможност за цялостно изпълнение на всички видове СМР и за доставка, и монтаж на технологичното оборудване, и обзавеждане, и да се изготвят подробни количествени сметки, на база изготвените във фаза Технически проект. Отново в т. V на поканата, б. Б "Стойност на поръчката", възложителят е вписал "Стойността на Извършване проектиране - фаза работен проект (работни чертежи и детайли", на одобрен проект- фаза Технически, за обект: - СБАЛО - ЕАД - София "Пристройка, рехабилитация и привеждане в съответствие с НМС и изискванията на ЕС на "Лъчетерапевтичен комплекс" не може да бъде по Ч голяма от 250000 лв. без ДДС или до 300 000 лв. с ДДС". Т. XII. "Минимални изисквания за провеждане на договарянето" уточнява, че ще се договарят условията на договора, а именно: стойността на изработване на инвестиционен проект - фаза Работен проект по всички специалности. Със Заповед № РД-17-139/14.02.2013 г. възложителят е назначил комисия за провеждане на процедурата на договаряне без обявление. В оферта на "СМС" ООД е предложена цена от 250 000 лв. без ДДС. За дейността си Комисията е съставила доклад и двустранни протоколи за проведените договаряния. В доклада е записано, че на 15.02.2013 г. са проведени преговори със "СМС" ООД, след които не е постигнато съгласие за сумата за изпълнение на всички дейности по предмета на поръчката, тъй като финансовата обезпеченост за работното проектиране е не по-голяма от 25 000 лв., без вкл. ДДС или сумата в размер на 30 000 лв. с вкл. ДДС. За това са информирани и представители на фирмата "СМС" ООД, които са оферирали цена от 240 000 лв. без ДДС. На 22.03.2013 г. е проведено ново договаряне със "СМС" ООД, което също е обективирано в доклада. На срещата участникът е отправил предложение да изготви обосновка на финансовото си предложение без да посочва конкретна стойност, която ще се съдържа в същата. Договорено е обосновката да се представи до 27.02.2013 г. Следващото заседание отразява дейността по разглеждане на представената обосновка. Констатирано е, че същата е за проектни дейности на стойност 624 128 лв., като е представен разчет за 595 128 лв. за изготвяне на работен проект. Участникът е оферирал 240 000 лв., като е установено, че представените обосновки са неясни, заложените дейности по проекта са изготвени без да е видно, че има съгласуване на посочените дейности с инвеститор, строител и т. н. Предвид обстоятелството, че представената "Методика за определяне на размер на възнаграждение за предоставяне на проектантски услуги от инженер в устройственото планиране и инвестиционното проектиране" въз основа, на която са определени хонорарите на изпълнителите е с препоръчителен характер и крайното предложение на "СМС" ООД надвишава многократно предложения от комисията финансов ресурс, комисията е предложила на основание чл. 92а, ал. 5, т. 3 от ЗОП процедурата да бъде прекратена, поради непостигане на договаряне между страните, тъй като офертата надвишава финансовия ресурс, който той може да си осигури. Към доклада са приложени 2 бр. двустранни протоколи за проведени преговори и финансова обосновка на фирмата. В двустранния протокол, отразяващ проведеното договаряне на 15.02.2013 г. е записано, че изпълнителят е предложил за изпълнение всички дейности по поръчката сумата от 250 000 лв. без вкл. ДДС. Комисията е предложила на представител на участника общата цена за изпълнение на всички дейности за извършване на проектиране - фаза работен проект "работни чертежи и детайли" да бъде предоговорена, тъй като предложената цена надвишава над 10 пъти цената на основния проект въз основа, на който е възложено проектирането и да бъде сключен договор с обща стойност за изпълнение на поръчката в размер на 25 000 лв. без вкл. ДДС. От протокола е видно, че от страна на участника, направеното предложение не е прието и същите предлагат цената да бъде намалена с 10 000 лв., а именно стойността на договора да стане 240 000 лв. Комисията не е приела направеното предложение, тъй като същото надвишавало многократно разполагаемия финансов ресурс, поради което страните не са постигнали съгласие за окончателните клаузи по договора. Във втория двустранен протокол от 22.02.2013 г. е отбелязано, че "СМС" ООД подготвя финансова обосновка на окончателното си предложение за цена за услугата, която ще бъде представена на 27.02.2013 г. Уточнено е, че в обосновката на ценовото предложение, ще бъдат представени и обосновките на единичните цени по видовете дейности и количества, които ще бъдат изпълнение при извършване на проектирането. С Решение № РД-17-191/01.03.2013 г. възложителят на основание чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП, прекратява процедурата за възлагане на обществената поръчка с мотива, че при извършеното договаряне не е постигнато съгласие за крайната цена за изпълнение на проектирането, като поканената фирма е направила предложение, което не може да бъде финансово обезпечено от възложителя. Към становището на възложителя са приложени следните документи: - копие на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Регионално развитие" (2007-2013), сключен на 28.03.2011 г. Към договора е представено Приложение Б1 "Бюджет на проекта", в което група 2.4 са отбелязани разходите свързани със заснемания, идейни, технически и работни проекти и с оценка на съответствието на проектите. Заложената сума е в размер на 351 948.00 лв.; копие на договор сключен на 25.03.2009 г., между "СБАЛО - София" ЕАД и "СМС" ООД за извършване на проектиране за извършване на СМР - изграждане, обновяване и привеждане в съответствие с изискванията на НМС и радиационна защита Лъчетерапевтичен комплекс в "СБАЛО - ЕАД - София" на стойност 28499 лв. без вкл. ДДС - копия на две фактури за изплатени суми по договора от 25.03.2009 г. Възложителят е прекратил обжалваната процедура на основание чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП с мотива, че при извършеното договаряне не е постигнато съгласие за крайната цена за изпълнение на проектирането, като поканената фирма е направила предложение, което не може да бъде финансово обезпечено от възложителя. За да се прецени законосъобразно ли е прекратена процедурата на договаряне с покана на визираното правно основание следва да се установи действително ли офертата на единствения поканен кандидат надхвърля финансовия ресурс, който възложителят може да осигури. В случая КЗК е следвало да установи възложителят каква сума е предвидил и осигурил за да заплати дейностите, предмет на поръчката и дали предложението надвишава тази сума. В решението за откриване на процедурата, публикувано на електронната страница на АОП, зам. министъра на здравеопазването не е посочил прогнозна стойност или обем за дейностите, предмет на процедурата. В одобрената покана, която е изпратена до "СМС" ООД, в т. V., б. Б "стойност на поръчката", изрично е посочено, че стойността на извършваното проектиране - фаза работен проект (работни чертежи и детайли) на одобрен проект - фаза Технически, за обект: "СБАЛО - ЕАД - София "Пристройка, рехабилитация и привеждане в съответствие с НМС и изискванията на ЕС на "Лъчетерапевтичен комплекс" не може да бъде по-голяма от 250 000 лв. без ДДС или до 300 000 лв. с вкл. ДДС. От така заложеното става ясно, че за настоящата поръчка, която е с предмет именно избор на изпълнител за извършване на проектиране - фаза работен проект (работни чертежи и детайли) на одобрен технически проект, възложителят е заложил максимална стойност 250 000 лв., която не може да бъде надхвърлена. В становището на възложителя обаче се отбелязва, че прогнозна стойност за обжалваната процедура не е посочвана, а само е записана максималната стойност, представляваща индикативна стойност в проект BG161PO001/1.1-08/2010/001, която включва всички разходи свързани с реализирането на цялостното проектиране по проекта. Като доказателство, че посочената цена от 250 000 лв. в поканата е индикативна за целия проект, пред КЗК е представен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект за разширяване на лъчетерапевтичния комплекс в "СБАЛО - ЕАД - София". В Приложение 1 "Бюджет на проекта" към договора е направено разпределение на отпуснатите средства по отделни групи дейности, като за дейностите от група 2.4 свързани със заснемания, изготвяне на идейни, технически и работни проекти, оценка на съответствието на проектите е предвиден финансов ресурс в размер на 351 948 лв. за периода на целия проект, която цифра от своя страна не кореспондира с посочената в поканата. Дейността е свързана с изготвяне на работен проект, което означава, че финансирането ще се извършва с част от средствата, предвидени в тази група, без обаче да е ясно какъв точно процент от сумата е предвиден за дейностите по заснемане, дейностите по изготвяне на техническия или работния проект и т. н. За изготвяне на технически проект за Лъчетерапевтичния комплекс е бил сключен договор с жалбоподателя още през март 2009 г. Видно от представени фактури дейностите по договора са изплатени през 2009 г. От друга страна, договорът по проект BG161PO001/1.1-08/2010/001, чрез който ще се финансират дейностите по разширяване на Лъчетерапевтичния комплекс е сключен в 2011 г., т. е. 2 години по - късно от изработването на техническия проект. В случай, че дейностите по изготвяне на Техническия проект са били вече платени, то няма как да се приеме, че част от сумата заложена в група 2.4. на Приложение 1 "Бюджет на проекта" е разходвана за изготвянето на Техническия проект. Възложителят твърди, че с настоящата поръчка се цели да се извърши едно допроектиране на вече изготвения технически проект, налагащо се от извършените вече СМР и доставки на материали и апаратура. От това според възложителя следва предлаганата цена да бъде съобразена с цената, която е платена за изготвяне на техническия проект, а именно 28 499 лв. без ДДС. Подобни са и констатациите на комисията, назначена за извършване на договарянето, направени в доклада й, че предложението на "СМС" ООД надхвърля осигурения финансов ресурс, който е не по-голям от 25 000 лв. без вкл. ДДС или 30 000 лв. с вкл. ДДС. Съжденията на възложителя и Комисията обаче се излагат едва в становището му пред органа по преразглеждане и съответно в доклада на помощния орган и не са отразени нито в решението за откриване, нито в поканата към жалбоподателя, поради което същия е в невъзможност да съобрази неоповестени предварително условия. В Решение № РД-17-785/13.12.2012 г. за откриване на обжалваната процедура, както и в одобрената с него покана, предметът на процедурата е записан като извършване на проектиране - фаза работен проект (работни чертежи и детайли), на одобрен проект - фаза Технически. В поканата, относно изисквания към изпълнението на поръчката е уточнено, че тази дейност предвижда разработка на подробни работни детайли за изпълнение на СМР с оглед конкретните доставки на материали, машини и съоръжения и оборудване. Изисква се работният проект да бъде разработен в пълно съответствие с Наредба за радиационна защита при дейности с източници на йонизиращи лъчения и с Наредба № 4/21.02.2011 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти. Същият да изясни конкретните проектни решения в степен, осигуряваща възможност за цялостно изпълнение на всички видове СМР и за доставка, и монтаж на технологичното оборудване, и обзавеждане, и да се изготвят подробни количествени сметки, на база изготвените във фаза Технически проект. Но никъде в представените документи няма уточнение или конкретизация, че техническият проект се нуждае от доработване, с което да се допроектира или препроектира някаква част от вече изготвения технически проект, както се твърди. В тази връзка не е възможно да се извлече информация, какво именно следва да се извърши като дейност и в какво количество. Предвид това няма и достатъчно ясна информация която да способства за изготвяне на адекватно и коректно финансово предложение, което в пълна степен да удовлетвори изискванията и финансовите възможности на възложителя. За да бъде осъществен фактическият състав на чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП, вменяващ задължение за възложителя да прекрати процедурата при определени обстоятелства, е необходимо първо решението за прекратяване да бъде мотивирано и второ всички оферти, които отговарят на предварително обявените от възложителя изисквания да надвишават финансовия ресурс, който може да бъде осигурен. В настоящия случай посоченото от възложителя правно основание за прекратяване на процедурата и мотивите подкрепящи това, не кореспондира с установената фактическа обстановка. Възложителят не е доказал по неоспорим начин, че не може да осигури финансов ресурс в размер на 240 000 лв. без ДДС. Доколкото основанието за прекратяване на процедурата, което възложителят е посочил в процесния акт, че е подадена ценова оферта, която надвишава финансовия ресурс, който може да осигури, е необосновано и недоказано, то и решението за прекратяване се явява немотивирано и незаконосъобразно. Върховния административен съд намира обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията за законосъобразно и обосновано. Административният акт е правилен и обоснован и не страда от пороците сочени в касационната жалба на министерство на здравеопазването. Необосновано е твърдението на възложителя относно невъзможността да осигури финансов ресурс в размер на 240 000 лв. без ДДС. Между страните не се спори, че настоящата обществена поръчка е финансирано от ЕС - договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект за разширяване на лъчетерапевтичния комплекс в СБАЛО ЕАД - София. Видно от договора, представен по делото, в приложение "Бюджет на проекта" за дейностите свързани със заснемане, изготвянето на идейни, технически и работни проекти е заложен финансов ресурс в размер на 351 948 лв. за периода на целия проект. Следователно, възложителят разполага с необходимите средства, с които да се обезпечи поръчката с предмет извършване на проектиране фаза работен проект на одобрен проект фаза технически. В касационната жалба министерство на здравеопазването излага доводи, че възложителят бил ограничен във възможността да прекрати поръчката с мотивирано решение, тъй като самият закон не предвиждал възможност за прекратяване на поръчката, поради непостигане на съгласие между страните. Възложителят в процедурата по договаряне без обявление е обвързан със съдържанието на поканата и условията в нея. Недопустимо е да бъде обявена една прогнозна стойност, а в последствие възложителят да намали десет пъти цената на поръчката, твърдейки, че на практика се касаело за "допроектиране" на някой части на одобрения проект фаза технически. Предвид на изхода от спора и претенцията на процесуалният представител на ответника за заплащане на разноски по представения списък, на същия следва да бъдат присъдени разноските в размер на 2800 лв. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е от ЗОП, Върховния административен съд-четвърто отделение