Решение № 206 от 2.11.2016 г. на ВКС по н. д. № 857/2016 г.

Решение № 206 от 2.11.2016 г. на ВКС по н. д. № 857/2016 г., I н. о., НК, докладчик председателят Блага Иванова Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия Ж. К. Д. срещу решение на Варненски апелативен съд № 156 от 7.07.16 г, по ВНОХД № 204/16, с което е изменена присъда на Силистренски окръжен съд от 8.04.16 г, по НОХД № 182/15, в осъдителната й част, като е увеличен размерът на сумата, изплатена като лихва, по пункт 2, до 4 350 лв., и е постановено подсъдимият да заплати равностойността на неправомерно придобитото имущество, възлизащо на 108 496 лв., при условията на чл. 53, ал. 2, б. "б" НК, а присъдата е потвърдена в останалата й част. С първоинстанционната присъда подсъдимият е признат за виновен в това, че в периода 1998 г до 2009 г, в [населено място], без съответно разрешение, е извършвал банкови сделки по занятие, за които се изисква разрешение по закон, като е предоставял парични заеми на различни лица, подробно изброени по пунктове, като е получил значителни неправомерни доходи, възлизащи на 106 496 лв., с оглед на което и на основание чл. 252, ал. 2 вр. ал. 1 и чл. 54 НК, е осъден на пет години "лишаване от свобода", при "общ" режим, настаняване в затворническо общежитие от открит тип, и глоба от 8 000 лв., и е осъден да заплати равностойността на имуществото, придобито чрез престъплението, възлизащо на 106 496 лв., на основание чл. 53, ал. 2, б. "б" НК. С жалбата се релевират всички касационни основания. Изтъкнатите доводи, обобщено се свеждат до следното: че не са изложени убедителни съображения относно отделните елементи на деянието, предмет на осъждането, че не са обсъдени в пълнота всички възражения на защитата, че невярно са интерпретирани гласните доказателства, касаещи събирането на лихва по отпусканите заеми и нейния размер, че не е даден задълбочен отговор на довода относно липса на престъпление /наличие на правомерно отпускане на кредити на физически лица/, че е допуснато неправилно приложение на материалния закон, че наложеното наказание е явно несправедливо. С жалбата се иска пререшаване на въпроса относно наказателната отговорност на жалбоподателя или алтернативно, намаляване на наложеното наказание. В съдебно заседание на настоящата инстанция защитата пледира за уважаване на жалбата. Жалбоподателят се присъединява към доводите на защитата си. Представителят на ВКП счита, че жалбата е неоснователна. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на своята компетентност, намери следното: ВКС намери, че релевираното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК е налице. Съображенията за това са следните: По настоящето дело, е останало неизяснено обстоятелство, влизащо в предмета на доказване, очертан от чл. 102 НПК, а именно: При обвинение по чл. 252, ал. 2 вр. ал. 1 НК, подлежи на изясняване дали са извършвани банкови сделки, дали това е било по занятие, имало ли е надлежно разрешение за осъществяване на кредитиране, какъв е размерът на отпуснатите заеми, какъв е размерът на главницата и този на лихвата, респективно, какъв е размерът на неправомерно реализирания доход и дали е надхвърлен критерия на чл. 252, ал. 2 НК /"значителни неправомерни доходи"/. При определяне на размера на неправомерно придобития доход, елемент от състава по чл. 252, ал. 2 НК, съдът е проявил непоследователност, като, в част от случаите, правилно е приел, че отговорността следва да се реализира за разликата между получената от кредитора лихва и размера на главницата, а в други случаи, е отстъпил от този критерий и е ползвал пазарната стойност на имота, предмет на обезпечението, приемайки, че неправомерният доход възлиза на разликата между пазарната стойност на имота и размера на главницата. Известно е, че за обективната съставомерност по чл. 252, ал. 2 НК, е от значение реално полученият неправомерен доход, а не този, който би бил получен при определени условия. Отделен е въпросът, че е недопустимо осъждането да почива на предположение /че би била достигната пазарната стойност на имота при реализация на обезпечението/, тъй като присъдата не може да почива на предположения /чл. 303, ал. 1 НПК/. От друга страна, съдът е ползвал недопустим подход при интерпретация на Съдебно-техническата експертиза, като вместо да я обсъди в аспекта на наличната доказателствена съвкупност, директно е препращал към нея, без да съобрази две важни обстоятелства: първо, че експертизата е отговорила на правен въпрос /за размера на неправомерния доход/, и второ, че заложеният в заключението отговор, освен че е недопустим, е и неправилен. С оглед на изложеното, настоящата инстанция намери, че във въззивното производство е допуснато съществено процесуално нарушение, пораждащо необходимост от отмяна на постановения съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на Варненски апелативен съд. За отстраняване на нарушението е необходимо изясняване на действителния размер на получения неправомерен доход /по отделните пунктове на обвинението, обхванати от осъдителната присъда/, след което да бъдат правени изводи относно приложимия материален закон. При този изход на делото, за настоящия състав е налице пречка да подложи на обсъждане останалите оплаквания на жалбоподателя, но при новото разглеждане на делото те /оплакванията/ следва да получат надлежен отговор. По изложените съображения, жалбата е основателна и следва да бъде уважена. Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2 НПК, ВКС, I НО,