Решение № 7189 от 8.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4340/2017 г.

Решение № 7189 от 8.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4340/2017 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП, обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба от "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, седалище и адрес на управление гр. С., бул. "Цариградско шосе" № 115и, представлявано от изп. директор А. Д., подадена чрез юрк. Ю. Т., против Решение № 238 от 2.03.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка, вх. № КЗК-927/13.12.2016 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 42 от 2.11.2016 г. на кмета на община П. за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на електронни съобщителни услуги, чрез мобилна телефонна мрежа по стандарт GSM/UMTS и фиксирана телефонна мрежа, за нуждите на община П. и второстепенните разпоредители с бюджет към кмета на община П.". В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно. Твърди, че КЗК не е упражнила правомощието си да извърши контрол за законосъобразност на заложените критерии за оценка на офертите на участниците в процедурата, като неправилно е приела, че въпросът за определяне тежестта на отделните критерии за оценка е въпрос по целесъобразност. Счита, че с така заложеният метод на оценка по показател D - "Цена на 1 минута разговор провеждан от SIM карта към всички фиксирани и мобилни мрежи" за който е придадена най-голяма и предопределяща оценка за тежест е допуснал нарушение на принципа на равнопоставеност между участниците. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК, като неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалния закон и необоснованост, както и да се присъдят направените разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. В проведеното съдебно заседание се явява юрк. Толева, която заявява становище с което поддържа подадената касационна жалба. В предоставения срок представя писмени бележки. Претендира присъждане на разноски. Не представя списък за разноските, съгл. разпоредбата на чл. 80 от ГПК, приложим съгл. чл. 144 от АПК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кмета на община П., чрез процесуалния си представител Г. Г., заемаща длъжността началник отдел "Правно обслужване и обществени поръчки" при община П., оспорва касационната жалба, като излага съображения за отхвърлянето й като неоснователна и оставяне в сила обжалваното решение на КЗК, като правилно и законосъобразно и прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представя писмени бележки. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е основателна. Излага, че в производството пред КЗК са допуснати твърдените нарушения на процесуалните правила, като не е извършил цялостна проверка на законосъобразността на обжалваният административен акт, съгл. чл. 169 от АПК. Предлага процесното решение на КЗК да бъде отменено и предвид забраната за фактически установявания, съгл. чл. 220 от АПК и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, преписката да се върне за ново разглеждане от Комисията за защита на конкуренцията. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № 238 от 2.03.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка, вх. № КЗК-927/13.12.2016 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 42 от 02.11.2016 г. на кмета на община П. за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на електронни съобщителни услуги, чрез мобилна телефонна мрежа по стандарт GSM/UMTS и фиксирана телефонна мрежа, за нуждите на община П. и второстепенните разпоредители с бюджет към кмета на община П.". Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че при откриване на процедурата и въведените от възложителя изисквания с одобрената документация не са допуснати нарушения на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 и ал. 8 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано и не са допуснати нарушения на процесуалния закон. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка и въведените от възложителя изисквания към участниците. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е от КЗК, че с решение № 42/2.11.2016 г. на кмета на община П. и на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП е открита процедура по възлагане на обществена поръчка по вид "открита" с гореописания предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, избраният критерий за възлагане е "ниво на разходите" при съответните показатели. Относими към възраженията на жалбоподателя е въведената методика за определяне на комплексната оценка на офертите, при предвидените шест показателя. Посочено е, че показателят С - оценка на офертата по показателя "Обща месечна абонаментна такса за всички фиксирани и мобилни услуги на Възложителя, описани в Списък № 1 е с тежест в комплексната оценка 9 т."; D - оценка на офертата по показателя "Цена на 1 минута разговор провеждан от SIM карта към всички фиксирани и мобилни национални мрежи" е с определена тежест 51, т.; Е - оценка на офертата по показателя "Цена на 1 минута разговор от фиксираната мрежа на участника към всички фиксирани мрежи в страната" - с тежест в комплексната оценка 10, т.; F - оценка на офертата по показателя "Цена на 1 минута разговор от фиксираната мрежа на участника към всички мобилни мрежи в страната" е с тежест 10, т.; G - оценка на офертата по показателя "Брой безплатни минути за 1 брой SIM карта" е с тежест 10, т.; Н - оценка на офертата по показателя "Брой безплатни минути за 1 брой разговорна линия за фиксирана телефонна услуга" е с определена относителна тежест в комплексната оценка -10, т. Във фактическата част на решението подробно са отразени оспорената от жалбоподателя методика за определяне на комплексната оценка, които за процесуална икономия не следва да се повтарят. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя относно изводите на КЗК, че не е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. В обжалваното решение на КЗК са изложени въведената от възложителя методика за определяне на комплексната оценка на офертите няма дискриминационен и ограничаващ характер и не влизат в противоречие с изискванията по чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. Настоящия състав на Върховния административен съд, приема, че в случая не е допуснато нарушение на законовите изисквания, предвидени в чл. 70, ал. 7 от ЗОП, тъй като законът предоставя право на възложителите самостоятелно да определят показателите, които имат преимуществено значение за избора на участниците, като посочват самостоятелно и тяхната относителна тежест. П. К. за защита на конкуренцията е констатирала, от текста на обявлението за обществената поръчка се установява, че възложителят в съответствие с чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5 от ЗОП е избрал като критерий за възлагане "ниво на разходите" с посочени ценови показатели, като по отношение на спорният показател D - оценка на офертата по показателя "Цена на 1 минута разговор провеждан от SIM карта към всички фиксирани и мобилни национални мрежи" са определени 51 точки. От значение в случая е обстоятелството, че възложителят в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "а" от ЗОП е определил в методиката за комплексна оценка на предложенията, стойностите на показателите в цифри, като е посочил и начина за тяхното изчисляване съобразно утвърдената формула, подробно описана във фактическата част от обжалваното решение на КЗК. Видно от приложената Документация, в Раздел II. 1.4 от Обявлението точно е пределен предмета на поръчката, а именно: Предоставянето на далекосъобщителните услуги е предназначено за минимум 400 абоната - свързани с тази дейност, за нуждите на О. П. и второстепенните разпоредители с бюджет към кмета на О. П. и включва всички услуги по стандарт GSM/UMTS (телефонни разговори; съобщения чрез SMS и MMS; предаване на данни; достъп до мобилен интернет и други). Ползваните от служителите на община П. мобилни GSM/UMTS и фиксирани телефонни постове, трябва да бъдат обособени в група като разговорите между абонатите в групата трябва да се провеждат по аналогичен начин като с останалите абонати на оператора, но да се таксуват по преференциални цени. Правилно КЗК е приела, че обявените показатели с определянето за всеки един относителната тежест в комплексната оценка най-добре съответстват на нуждите на възложителя, което попада в оперативната самостоятелност на възложителя и по своята същност е преценка по целесъобразност. В случая са изпълнени законовите изисквания на чл. 31, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 70, ал. 2, т. 2 от ЗОП и в методиката за определяне на комплексната оценка се съдържат указания за определяне на оценката на всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най - изгодната оферта, като относителната тежест на отделните показатели може да бъде изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е правилно, като при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора, основателни са предявените от процесуалният представител на възложителя, искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Поради това и субсидиарно приложимите в случая разпоредби на чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, касаторът следва да бъде осъден да заплати на община П. сумата от 200 лв., представляваща определен от съда размер на юрисконсултско възнаграждение по настоящото дело. На основание на горното и на чл. 216, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение