Решение № 76 от 19.07.2018 г. на ВКС по н. д. № 256/2018 г.

Решение № 76 от 19.07.2018 г. на ВКС по н. д. № 256/2018 г., III н. о., НК, докладчик съдията Красимира Медарова Производството пред ВКС е образувано по частен протест на прокурор при Апелативна прокуратура - Варна срещу определение на Апелативен съд- Варна от 08.02.2018 г., постановено по в. н. о. х. д. № 490/2017 г., с което е прекратено въззивното производство по делото, в частта по отношение на подаден протест от прокурор при Русенска окръжна прокуратура срещу присъда по н. о. х. д. № 1611/2016 г. на Варненски окръжен съд, поради недопустимост на протеста. В частният протест се сочи, че определението на съда е акт от категорията по чл. 346, т. 4 от НПК и се релевират касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 от НПК, като се иска неговата отмяна. Прокурорът от АП-Варна счита, че съдебното производство по делото пред първата инстанция, по начало се е развило в нарушение на процесуалните правила, тъй като обвинителният акт е следвало да бъде внесен в Окръжен съд - Русе, който по компетентност да го изпрати на Окръжен съд - Варна, но с прекратяването на производството по отношение на въззивния протест това нарушение няма да се отстрани, а ще доведе до необжалваемост на присъдата в оправдателната й част. Прокурорът оспорва и застъпената от въззивния съд теза, че прокурорите имат местна, предметна и функционална компетентност и позоваването в тази връзка на ТР № 1/1999 г. на ОСНК на ВКС, като го намира за изгубило значение, поради новото тълкуване, възприето в Решение на КС № 2/07.02.2017 г. по к. д. № 13/2016 г., съгласно което съответствието между структурата на прокуратурата и тази на съдилищата се свежда до съответствие по вид и степен между двете институции, без да е налице изискване за съответствие и между териториалните им звена. Отделно от това се развива и тезата, че неправилно въззивният съд не е върнал протеста на прокурора от ОП-Русе, след като го е приел за недопустим, в съответствие с разпоредбата на чл. 323 от НПК, а е прекратил производството пред въззивния съд по същия протест. В протеста се навежда и довод, че при внасянето на протеста от прокурор при ОП-Русе, чрез окръжен прокурор при ОП - Варна, по отношение на съдия от състава на въззивния съд са били налице основания за отвод по чл. 29, ал. 1, т. 7, вр. т. 3 от НПК. От подсъдимите Н. Ш. и М. Ш. е получено възражение срещу частния протест на прокурора, в което се моли същият да се остави без уважение и да се потвърди определението на въззивния съд. В същото се сочи, че определението на съда е съобразено с указанията от ТР № 1/1999 г. на ОСНК на ВКС и трайната съдебна практика по въпроса, която не може да бъде преодоляна с постановяването на конституционното решение по к. д. № 2/2017 г., което се отнася до случаите когато липсва прокуратура съответна на съда, в който се изисква участие на прокурор. Посочва се, че в конкретният случай съществува прокуратура, съответна на решаващия делото съд, която единствена има правото да протестира присъдата на първия съд. По изложените съображения протестът, подаден от прокурор при ОП - Русе се счита за недопустим и подаването му чрез ОП - Варна не го определя като допустим, поради което и въззивният съд правилно е прекратил производството по протеста срещу присъдата на ОС -Варна. Противното се определя като прокурорски произвол. В съдебно заседание пред ВКС прокурорът от ВКП поддържа частния протест и моли да се уважи по съображенията, изложени в него. Подсъдимите Н. Ш. и М. Ш., редовно уведомени, както и упълномощените им защитници, адв. О. А. и адв. Е. К., не се явяват пред касационната инстанция. Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка на обжалвания съдебен акт, в рамките на законовите си правомощия по чл. 347, ал. 1 от НПК, намери за установено следното: Касационният протест на прокурора при Апелативна прокуратура - Варна е допустим, като подаден в законовия срок за обжалване срещу акт от категорията по чл. 346, т. 4 НПК. Разгледан по същество, протеста е неоснователен, по следните съображения: Съдебното производство по делото, н. о. х. д. № 1611/2016 г., е било образувано пред Окръжен съд -Варна по внесен обвинителен акт, изготвен от К. К., прокурор при Окръжна прокуратура - Русе срещу подсъдимия Н. А. Ш. за престъпления по чл. 277а, ал. 7 от НК и по чл. 278, ал. 6, пр. 2, вр. чл. 20, ал. 2 от НК и срещу подсъдимата М. В. Ш. за престъпление по чл. 278, ал. 6, пр. 2, вр. чл. 20, ал. 2 от НК. Първоначално досъдебното производство по делото е било образувано под № 2442/2013 г., по описа на Окръжна прокуратура - Русе срещу неизвестен извършител, като впоследствие с постановление от 12.08.2014 г. подсъдимите М. Ш. и Н. Ш. са били привлечени по същото досъдебно производство в качеството на обвиняеми лица за престъпление по чл. 278, ал. 6, пр. 3, вр. чл. 20, ал. 2 от НК. За наблюдаващ прокурор по ДП № 2442/2013 г. е била определена прокурор К.. Впоследствие, с постановление от 19.08.2016 г. на прокурор К. материалите по делото, касаещи повдигнатото срещу двамата подсъдими обвинение за престъпление по чл. 278, ал. 6, пр. 3, вр. чл. 20, ал. 2 от НК са били отделени от ДП № 2442/2013 г., по описа на Окръжна прокуратура - Русе и заведени по досъдебно производство/ ДП / № 4355/2016 г. по описа на Окръжна прокуратура - Русе. С постановление на прокурор К. от 19.08.2016 г., разследването по ДП № 4355/2016 г., по описа на ОП-Русе спрямо подсъдимите Н. и М. Ш. за престъплението по чл. 278, ал. 6, вр. чл. 20, ал. 2 от НК, което е извършено в [населено място], е определено да се проведе в района на ОП - Русе, където е разкрито, на осн. чл. 195, ал. 3, вр. ал. 2, т. 2 от НПК. В хода на същото досъдебно производство Ш. са били привлечени като обвиняеми, всеки един от тях и по обвинение за престъпление по чл. 277а, ал. 7, вр. чл. 20, ал. 2 от НК. Прокурор К. е била определена за наблюдаващ прокурор по ДП № 4355/2016 г . След приключване на разследването по ДП № 4355/2016 г., обвинителният акт по делото е бил изготвен от прокурор К., прокурор при ОП - Русе, изпратен до Окръжна прокуратура - Варна, на осн. чл. 36, ал. 1 от НПК и внесен пред Окръжен съд - гр. Варна от прокурор Р. Л. / определен за административен ръководител / при ОП - Варна. По обвинителния акт, изготвен от прокурор К. е образувано н. о. х. д. № 1611/2016 г., по описа на Окръжен съд - Варна. В съдебното производство по образуваното пред Окръжен съд - Варна, н. о. х. д. № 1611/2016 г. е участвал прокурор П. М. от ОП - Варна. По това дело не е участвала прокурор К., която е изготвила обвинителния акт, като за нея не е била налице хипотезата на чл. 147 от ЗСВ. Производството пред ОС-Варна по н. о. х. д. № 1611/2016 г., е приключило с присъда № 73/17.10.2017 г., с която подсъдимият Н. Ш. е бил признат за виновен в извършване на престъпления по чл. 278, ал. 6 от НК и по чл. 277а, ал. 7 от НК, като е бил оправдан по първото обвинение относно съучастието с подсъдимата Ш. и частично по второто обвинение. Със същата присъда подсъдимата Ш. е била оправдана изцяло по предявеното й обвинение по чл. 278, ал. 6, вр. чл. 20, ал. 2 от НК. След постановяването на присъдата, в срока за обжалване, е постъпил протест и допълнение към него / т. н. допълнителен протест/ по отношение на двамата подсъдими, който е бил изготвен от прокурор К., при ОП - Русе, която е изготвила и обвинителния акт по делото. Протестът и допълнителният протест са изготвени и подписани лично от прокурор К., при ОП-Русе и са изпратени до Окръжен съд - Варна чрез прокурор П. М., при ОП - Варна. Видно от материалите по делото престъпленията, за които е било образувано наказателното производство са извършени в района на Окръжен съд - Варна, който е местно компетентният съд да разгледа делото, съгласно правилата на чл. 36, ал. 1 от НПК. Съответната прокуратура на ОС-Варна е ОП - Варна / по арг. от чл. 126, ал. 1 от КРБ и чл. 136, ал. 1 от ЗСВ / и като прокурор по делото е участвал прокурор от тази съответна прокуратура. Провеждането на разследването по делото в друг съдебен район, който не съответства на района на съда, компетентен да разгледа делото / предвидено като законова възможност в чл. 195, ал. 2 от НПК/ е ирелевантно за определянето на местната подсъдност. Местно компетентният съд се определя при условията на чл. 36, ал. 1 от НПК и може да бъде променен само в предвидените от закона случаи и по реда на чл. 43 от НПК, каквато промяна по делото не е извършвана. Функциите на прокурора в наказателното производство са регламентирани в чл. 46 от НПК, съгласно който текст прокурорът ръководи разследването и осъществява постоянен надзор за законосъобразното му и своевременно провеждане като наблюдаващ прокурор / ал. 2, т. 2 / и участва в съдебното производство като държавен обвинител. Съгласно чл. 144 от ЗСВ прокурорът ръководи разследването като наблюдаващ прокурор / ал. 1 / и участва при разглеждането на делото в съдебно заседание / по арг. от ал. 2, съгласно която при невъзможност на наблюдаващия прокурор да участва в съдебно заседание, административният ръководител определя друг прокурор, който да го замести/. Следователно от анализа на цитираните законови разпоредби, в принципен план се налага извода, че участие в съдебното производство по наказателни дела следва да вземе наблюдаващият прокурор от съответната на компетентния по правилата на местната и родова подсъдност първоинстанционен съд или друг прокурор от същата прокуратура, определен да го замести от административния ръководител при условията на чл. 144, ал. 2 от ЗСВ. Отделно от това, в случаите когато наблюдаващият прокурор не е от съответната на местно компетентния съд прокуратура / възможните хипотези са уредени в чл. 195, ал. 2 от НПК / и той е изготвил обвинителния акт по делото, не е налице законова пречка този прокурор да участва в съдебното заседание при условията на чл. 147 от ЗСВ, когато е командирован по съответния ред за участие в конкретното наказателно производство. С оглед изложеното, съответен прокурор за участие в съдебно заседание/ което включва като функционална компетентност поддържане на обвинението и подаване на протест / е както прокурор от съответната на съда прокуратура, така и прокурор от друга прокуратура, на която е възложено разследването и където е изготвен обвинителният акт по делото, за когото е издадена командировъчна заповед относно участието му в разглеждането на същото дело. При наличните по делото данни, че протестът и допълнението към него срещу присъдата на ОС - Варна са изготвени и подадени от прокурор при ОП - Русе, който не е участвал в съдебното производство по делото при условията на чл. 147 от ЗСВ, се налага извода, че същият е недопустим като подаден от лице, което няма право на протест по смисъла на чл. 323, ал. 1, т. 3 от НПК. Съгласно сега действащата нормативна уредба прокуратурата на РБ е единна и структурата й е в съответствие с тази на съдилищата - чл. 126, ал. 1 от Конституцията на РБ и чл. 136, ал. 1 от ЗСВ. В ТР № 1/1999 г. на ОСНК на ВКС е прието, че от тази структура на прокуратурата следва, че прокурорите имат местна, предметна и функционална компетентност, която отговаря на структурата на съдилищата, към които е изградена всяка прокуратура. Както и че правомощията на прокурорите са в съответствие с техните функции и нивото на компетенции на прокуратурата, към която са назначени. Упражняването на предметната и функционална компетентност на прокурора, от друга страна е ограничено в рамките на местната компетентност на прокуратурата, от чието име той действа, тъй като отделният прокурор е оправомощен да изпълнява само функциите на прокуратурата, в която работи. В този смисъл правото на прокурора от окръжна прокуратура да подава протест срещу присъда на окръжен съд, което е част от функционалната му компетентност, може да бъде упражнено само в рамките на местната компетентност на окръжната прокуратура, към която е назначен, т. е. пред местно компетентния да разгледа делото съд. Това изключва възможността прокурор от една окръжна прокуратура да подава протест срещу присъда на окръжен съд от друг съдебен район, различен от района й на действие, тъй като това правомощие е в зависимост от местната компетентност на прокуратурата, която е съответна на тази на съда. В конкретният случай компетентен да подаде протест срещу присъда, постановена от ОС - Варна е прокурор от ОП - Варна, както и всеки друг прокурор, командирован при условията на чл. 147 от ЗСВ пред ОС - Варна, за да участва по конкретното наказателно производство. Протестът на прокурора при ОП - Русе, който е изготвил обвинителния акт по делото срещу присъдата на ОС - Варна, без да е бил командирован за участие в съдебното производство пред ОС- Варна, е подаден от лице, което няма право на протест, тъй като това право е извън правомощията на ОП - Русе, с оглед предоставената й местна компетентност, която е съответна на тази на ОС - Русе и не се отнася до делата, които са местно подсъдни на ОС - Варна. Възражението в частния протест, че атакуваното определение на ОС -Варна не е съобразено с Решение № 2/07.02.2017 г. на Конституционния съд на РБ по к. д. № 13/2016 г. е неоснователно. Цитираното решение е по повод искане от главния прокурор на Република България за задължително тълкуване на разпоредбата на чл. 126, ал. 1 от Конституцията на РБ и се отнася до " евентуални бъдещи законови промени", свързани с процеса на създаване на нова съдебна карта и тяхното съответствие с Конституцията. Както е посочено в Решение № 8/01.09.2005 г. на КС на РБ по к. д. № 7/2005 г., "тълкуването, което КС прави на осн. чл. 149, ал. 1, т. 1 от Конституцията се отнася до всеобхватното изясняване на възможни юридически проблеми, които съществуват или които ще възникнат и по чийто точен смисъл се спори". Видно от текста на Решение № 2/07.02.2017 г. на КС на РБ, тълкуването което КС прави в същото се отнася до бъдещи законови промени и не касае пряко действащата нормативна уредба, поради което е неотносимо към настоящия казус. Възражението за допуснато съществено процесуално нарушение с доводи за неизпълнение на процедурата по чл. 323 от НПК е по принцип основателно, но в случая не води до накърняване правата на прокуратурата. Същите могат да бъдат защитени по реда на чл. 346, т. 4 от НПК, чрез обжалване на определението на въззивния съд по касационен ред, което е реализирано в настоящото производство. Същественото в случая е, че преценката на апелативния съд за недопустимост на протеста, /съдът е реализирал правомощията на съдия от първия съд да върне протеста/ е правилна и подаденият протест срещу присъдата на ОС - Варна не подлежи на разглеждане, поради липса на надлежно сезиране на въззивния съд с валиден протест, в срока на обжалване на присъдата. Следователно, въззивното производство по делото може да продължи само по жалбата на подсъдимия Ш., в съответствие с определението на въззивния съд. Направеното възражение за незаконен състав на въззивния съд, който е постановил атакуваното определение също е неоснователно. За члена на въззивния състав съдия Л. не са били налице основанията по чл. 29, ал. 1, т. 7 от НПК, тъй като прокурор Л., чрез който е внесен обвинителния акт по делото не е участвал в производството пред окръжния съд, а само е администрирал внасянето на обвинителния акт, изготвен от прокурор К. пред ОС - Варна. По изложените съображения и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение