Решение № 7863 от 30.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4699/2021 г.

Решение № 7863 от 30.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4699/2021 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Несебър срещу Решение № 311 от 25.02.2021 г. на Административен съд- Бургас по административно дело № 2636/2020 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Несебър срещу решение от 08.12.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г.", с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 23.10.2020 г. с Консорциум "Минерални води-ЕИВ" ДЗЗД, за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а) и чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки. Касационният жалбоподател – Община Несебър, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, съдопроизводствените правила и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Посочва, че в изискванията за технически и професионални способности, съдържащи се в документацията за участие, е поставено условие към участниците за последните пет години от датата на подаване на офертата, да са изпълнили обем СМР, идентично или сходно с предмета на поръчката за минимум 1 000 000 лв., като под сходни се разбира изпълнение на изкопи, бетонови работи, както и вертикална планировка и/или рекултивация на сметище. Възпроизвежда изводи от обжалваното съдебно решение и сочи, че съдът е приел, че при провеждането на обществената поръчка за определяне на изпълнител, възложителят е осъществил нарушение по 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а) и чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), като е формулирал критерий за подбор, ограничаващ потенциалното участие на лица в процедурата. От съда не са взети предвид и доводите, че дори и при така определения критерий, в рамките на проведената обществена поръчка, няма отстранени участници. Съдът неправилно приема, че в изискването за технически и професионални способности възложителят е следвало да посочи единствено "обем извършени СМР-та, сходни с предмета на поръчката", но не и финансовото измерение на тези работи. С оглед на факта, че това е единственият мотив на органа за извършване на финансовата корекция, за неправилен счита и извода на съда за осъществено нарушение, попадащо в обхвата на т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Излага аргументи, че всяка извършена дейност има стойност, определена от пазара, както и че поставеното изискване кореспондира със сложността на дейностите, предмет на поръчката, като заложените стойности са допълнителен измерител на изпълнените дейности. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулт М. В.. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. ", счита същата за неоснователна, като сочи, че с нея се преповтарят аргументи, изложени от касатора във възражението му, представено пред административния орган в хода на проведеното производство и обсъдени подробно от съда. Излага доводи, че наведеното касационно основание – необоснованост на решението, е бланкетно и неоснователно, тъй като съдът правилно установява фактическата обстановка по делото, въз основа на която достига до заключение за правилност на изводите на административния орган. Сочи, че възприемането на изводите на УО за правилни не води до нарушение на съдопроизводствените правила, противно на твърдяното в касационната жалба Счита за обоснован извода на съда относно наличието на елементите от състава на установената от административния орган нередност. Изтъква, че с обвързването на опита на участниците с прогнозната стойност на поръчката, възложителят въвежда критерий, необоснован от негови конкретни потребности. От друга страна, характерът на въведеното изискване ограничава конкуренцията на кръга лица, изпълнили сходни дейности на стойност, по-ниска от предвидената от възложителя. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник С. З.. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. От приложените по делото доказателства, се установява от фактическа страна, че: На 04.03.2020 г. между Община Несебър и ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. " е сключен административен Договор №Д-34-4/04.03.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 1 254 410, 89 лв. по проект "Закриване и рекултивация на депо за твърди битови отпадъци на Община Руен". В т. 2. 2. от административния договор е предвидено предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на стойност 1 254 410, 89 лв. за изпълнение на проект "Рекултивация на депо за твърди битови отпадъци в м. "Балабана", землище на гр. Обзор, община Несебър". С Допълнително споразумение № 1/22.04.2020 г. към договора от 04.03.2020 г. е договорена замяна на посочения в т. 1 и т. 2. 1. ИСУН №BG16 M10 P002-2. 010-0011 с ИСУН №BG16 M10 P002-2. 010-0015, както и промяна на посоченото в т. 2. 1. от договора наименование на проекта от "Закриване и рекултивация на депо за твърди битови отпадъци на Община Руен" в "Рекултивация на депо за твърди битови отпадъци в м. "Балабана", землище на гр. Обзор, Община Несебър". С последващо Допълнително споразумение № 2/22.04.2020 г. към договора от 04.03.2020 г., посочената в т. 2. 1. от договора стойност "1 254 410. 89 лв. " е променена на "1 248 030. 99 лв. ". На 05.06.2020 г., с Решение № 34, директорът на Дирекция "УТ, ИП, строителство и КС" при Община Несебър открива процедура за възлагане на обществена поръчка - публично състезание по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП, с предмет "Рекултивация на депо за твърди битови отпадъци в м. "Балабана", землище на гр. Обзор, Община Несебър". Документацията по процедурата е публично достъпна на електронната страница на общината: https: //nesebar. imeon. bg/frmAOP. aspx?FmPCYiznRKI%3 d=ZS8 c37 fcNkc%3 d. Видно от указанията, посочени в документацията за участие, както и в раздел III, т. 1. 3., касаещ изискванията относно техническите и професионални способности на участниците, възложителят е посочил следното изискване: "за последните пет години от датата на подаване на офертата, участниците да са изпълнили обем СМР, идентично или сходно с предмета на поръчката, минимум 1 000 000 лв. ". На 23.10.2020 г. между Община Несебър и Консорциум "Минерални води - ЕИВ"ДЗЗД е сключен Договор № 350 с предмет "Рекултивация на депо за твърди битови отпадъци в м. "Балабана", землище на гр. Обзор, Община Несебър" на стойност 1 005 911, 60 лв. без данък върху добавената стойност. На 13.11.2020 г., с уведомление, изх. № 2-010-0015-2-758/13.11.2020 г., ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. " уведомява Община Несебър за установени нередности при провеждане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с Консорциум "Минерални води - ЕИВ"ДЗЗД от 23.10.2020 г. за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, буква "а" и чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, класифицирани по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и предстоящо определяне на финансова корекция. На 23.11.2020 г., Община Несебър депозира възражение. След анализ на доказателствата и възраженията на бенефициера, органът е издал решение от 08.12.2020 г., с което определя на Община Несебър финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора от 23.10.2020 г. с Консорциум "Минерални води - ЕИВ" ДЗЗД за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а) и чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, класифицирана по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По отношение на нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а) и чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП органът констатира, че възложителят е формулирал ограничителен и непропорционален критерий, а именно условие към участниците за последните пет години от датата на подаване на офертата да са изпълнили обем СМР, идентични или сходни с предмета на поръчката минимум 1 000 000 лв. Посочва, че по този начин възложителят е обвързал изискуемите технически и професионални способности, не само с вида на дейностите, но и с тяхната стойност. Обемът (обхватът) на строителните дейности има различни количествени измерители. Излага, че стойността на строителните дейности, макар да е измерител на обема извършени дейности, не е негов обективен измерител, в контекста за преценка на техническите и професионалните способности, тъй като една и съща по обхват дейност може да бъде извършена при различна цена (стойност). Органът достига до извода, че с поставянето на определени финансови измерения на изискванията за технически способности на участниците, възложителят е установил незаконосъобразен критерий. Относно компетентността на органа, по делото е приета като доказателство Заповед №РД-ОП-11 от 04.02.2020 г. на министъра на околната среда и водите за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. " Въз основа на горните факти, за които по делото са налични доказателства, първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила и актът е в съответствие с материалноправните разпоредби. Съдът счита за правилен извода на органа за ограничаващия характер на изискването за удостоверяване минималната финансовата стойност от 1 000 000 лв. за изпълнени обем сходни СМР - като несъответно на спецификата, сложността и предмета на провежданата обществена поръчка. За нарушен приема чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а) и чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като условието дава необосновано предимство или необосновано ограничава стопанските субекти от участие в поръчката. За неоснователни счита наведените от касатора доводи за липса на участници, отстранени, като неотговарящи на посоченото изискване за минимална финансова стойност на извършените СМР. Съдът посочва, че това обстоятелство не обуславя извод за липса на желание от страна на други потенциални участници да участват в публичното състезание. Поради въведеното от възложителя ограничителното условие съдът приема за нарушен принципа на свободната конкуренция, като с определянето на финансов критерий, вместо детайлизиране на законово допустимите критерии, се постига посочване на различно условие за допустимост на кандидата. Сочи, че допуснатото нарушение има финансово отражение за бюджета на Съюза, като нередността правилно е квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За правилно определена приема и основата на финансовата корекция. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Изводът на съда е правилен. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно. Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на първоинстанционния съд за наличие на два от елементите на фактическия състав на нередността – нарушението и вредата. Първоинстанционният съд правилно определя фактическия състав на нередността, с оглед на дефиницията на член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013. Видно от доказателствата по делото, касаторът поставя към потенциалните участници като изискване критерий за подбор, наличието на сходен опит. Съдържанието на сходния опит е дефинирано чрез изисквания към предмета на изпълнените поръчки. По отношение на предмета на поръчката органът не формира извод за незаконосъобразност. Предметът на поръчката касае дейности по изпълнение на изкопи, насипи, бетонови работи, както и вертикална планировка и/или рекултивация на сметище. Единствено по отношение на въведеното изискване за постигната стойност на поръчките – минимум 1 000 000 лв., органът и първоинстанционният съд приемат, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а) във вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП. За да се прецени налице ли е приетото от първоинстанционния съд и от органа нарушение следва да се прецени дали поставеното условие отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 2 ЗОП, т. е. дали е необходимо за установяване на възможността за изпълнение на поръчката от участниците. Напълно обоснована и легитимна е целта на бенефициера да заложи такива изисквания за професионалния опит на потенциалния изпълнител, които да му гарантират качествено и в срок изпълнение на предмета на поръчката. Но стойността на изпълнени дейности със сходен предмет сама по себе си не е доказателство за придобит опит, тъй като тя е функция на постигнатата между страните договореност, в т. ч. и на включването в нея на различни други дейности или елементи, релевантни за формиране на цената на дейността. Стойността на извършената дейност може да бъде различна при извършването на една и съща дейност, при това нито по-високата стойност е гаранция за по-високо качество, нито по-ниската стойност е такова за по-ниско качество. По-високата стойност не представлява индикатор за по-голяма сложност на дейността, както твърди касаторът. Определянето на минимална стойност на изпълнени договори може да се използва единствено за доказване на финансовите и икономически възможности, но не и за доказване техническите възможности даден участник да изпълни определена поръчка. Релевантното за придобития опит на участника са техническите показатели, които касаторът е поставил. Видно от изложеното, поставеното от касатора изискване за определяне на сходния опит и чрез стойността на осъществените дейности със сходен предмет е в нарушение на закона. Незаконосъобразно поставеното изискване за оценка на сходния опит обективно има потенциала да ограничи необосновано конкуренцията, тъй като поставя условие, което без да допринася за преценка на възможностите на участниците да изпълнят предмета на поръчката, стеснява кръга на потенциалните участници. Изложеното потвърждава като правилен извода на първоинстанционния съд за осъществено от касатора нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1. б. а). ЗОП. Осъщественото безспорно нарушава и чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, които разпоредби визират принципите, при които следва да се осъществява всяка дейност във връзка с обществените поръчки. В касационната жалба се сочи, че дори при така зададения финансов критерий, в проведената обществена поръчка няма отстранени участници поради неизпълнение на този критерий, респ. не е налице ограничаване на потенциални лица да участват в процедурата. В тази връзка правилно първоинстанционният съд приема, че липсата на отстранени на това основание участници не опровергава факта, че е налице въведен от възложителя незаконосъобразен критерий за подбор, ограничаващ свободната конкуренция, несъответно на спецификата, сложността и предмета на обществената поръчка. Съдът правилно посочва, че след като заинтересованите от евентуално участие лица не могат да удостоверят съответствие с изискването на възложителя, нелогично е да се очаква, че същите ще бъдат мотивирани да подадат оферта, за да бъдат впоследствие отстранени. За да е налице основание за определяне на финансова корекция не е достатъчно органът да е установил нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Необходимо е тази нередност правилно да е класифицирана като такава по някоя от хипотезите на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, защото съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ финансова корекция се определя само за тези от нередностите по ал. 1, т. 9, които са посочени в нарочен акт на Министерския съвет – Наредбата. В случая, органът класифицира нередността по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като е приел наличие на минимално ниво на конкурентност. Касаторът не сочи конкретни доводи, поради които счита извода на първоинстанционния съд за правилно класифициране на нередността от органа за неправилен. Видно от съдържанието на разпоредбата, в случая става въпрос за критерий за подбор и приетото от органа и от първоинстанционния съд е съответно на закона. Що се отнася до нейния пропорционален размер, административният орган правилно е приложил пропорционалния метод, като същият обосновано е определен на 5% - при съобразяване в случая на обстоятелството, че е подадена повече от една оферта. Правилно и в съответствие с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ е определена и основата на финансовата корекция. По изложените съображения доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Касационната жалба не съдържа конкретни основания защо счита за нарушени съдопроизводствените правила. Съдът правилно е установил фактите по делото, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи. Правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което изводът му за законосъобразност на оспорения административен акт е правилен. Постановеното решение е правилно, поради което съдът следва да го остави в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 3 във вр. с чл. 228 АПК, съдът следва да осъди касатора - Община Несебър да заплати на Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски Същите, видно от доказателствата по делото, са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 200 лв., на основание чл. 143, ал. 3 АПК във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд