Решение № 11934 от 19.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 648/2019 г.

С разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП е регламентиран основен принцип при възлагане на обществени поръчки, изразяващ се в това, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В случая правилно административният орган и административният съд, с оглед на установените факти, са достигнали до извод за извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, предвид изискването на възложителя участниците в процедурата да разполагат с Инженер по материали и Инспектор/Координатор по безопасност и здраве, съгласно предварително определени изисквания относно завършената образователна специалност, а именно инженерът по материали да е лице със специалност "Пътно строителство" или "Транспортно строителство" или "Промишлено и гражданско строителство" или "Строителство на сгради и съоръжения" или инженер химик или еквивалентна, а инспекторът/координаторът по безопасност и здраве да има образование строителен инженер или строителен техник или еквивалентни.

По отношение на изискването на възложителя към участниците в процедурата да разполагат с "инженер по материали", който да е лице с професионална квалификация "строителен инженер" от специалностите "пътно строителство", "транспортно строителство", "промишлено и гражданско строителство" или "строителство на сгради и съоръжения" или "инженер химик", с общ професионален опит - 3 г. съдът намира, че обосновано административният орган е квалифицирал това изискване като ограничително. В законодателството не са предвидени специални изисквания относно образованието и квалификацията на лицата, на които е възложено да осъществяват контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, с каквито следва да разполагат строителите по силата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС. При липсата на ограничения в нормативната уредба, поставените от възложителя конкретни изисквания за образование на лицата, натоварени с тези функции, само в лимитативно изброените специалности, необосновано ограничават кръга на потенциалните участници в процедурата. Изводът, че функциите по контрол на влаганите в строителството материали биха могли да бъдат изпълнявани и от лица с друга професионална квалификация в строителството, органът е подкрепил с конкретни примери за специалности, изучавани в няколко висши учебни заведения ("Технология на материалите и материалознание" в Техническия университет - Габрово, "Материалознание и технологии" в Русенския университет "Ангел Кънчев", "Материалознание и технология на материалите" в Техническия университет - София. С оглед съществуващите в нормативната уредба най-общи изисквания за подходящо образование и квалификация на лицата, осъществяващи дейности във връзка с влаганите в строителството материали, няма основание да бъде изначално изключена квалификацията, придобита чрез обучение по посочените по-горе специалности. Дори да се приеме, че за конкретната длъжност "инженер по материали", водеща следва да е специализацията, свързана с предмета на поръчката, а не специализацията в областта на материалите при строителството, то изискванията на възложителя отново се явяват необосновано ограничителни, т. к. е напълно възможно лице, чието образование попада в някоя от изброените от УО алтернативни специалности, впоследствие да е придобило допълнителна квалификация в областта на пътното строителство. Ето защо с поставянето на посочените изисквания по отношение на вид образование и специалности, които следва да са завършили лицата, наети от кандидатите за длъжността "инженер по материали", възложителят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата, като е установил неправомерни критерии за подбор и с това е нарушил чл. 2, ал. 2 ЗОП.

По идентичен начин стои въпросът и с условието инспекторът/координаторът по безопасност и здраве, с който трябва да разполагат участниците в поръчката, да има образование строителен инженер или строителен техник или еквивалентни. По силата на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3/1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба № 3/1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба № 2/2004 г.). Съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2/2004 г. координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3 на същата разпоредба, функциите на координатор по безопасност и здраве могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от: консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория).

Анализът на цитираните норми сочи, че изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за координаторите по безопасност и здраве са посочени общо - те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена специалност. Допълнението и конкретизацията в ал. 3, т. 2 касае възможността на съответния етап от изпълнение на стоежа, функциите на координатор по безопасност и здраве да бъдат възлагани и на други лица в зависимост от категорията на строежа - консултант или технически ръководител, извън тези по ал. 2. Съгласно чл. 163а ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, т. е. функциите на координатор по безопасност и здраве в хипотезата на чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредба № 2/2004 г. - когато те са възложени на техническия ръководител, могат да се осъществяват от строителен инженер, архитект или строителен техник. Извън тази хипотеза обаче, съгласно ал. 2 на разпоредбата, това могат да бъдат и други лица, притежаващи професионална квалификация в областта на строителството, проектирането или здравословното изпълнение на СМР. Следователно, нормативно изискване по отношение на лицето, което ще осъществява функции на инспектор/координатор по безопасност и здраве, да бъде само такова с професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" не е изрично установено в приложимата правна уредба. При това положение поставеното от възложителя изискване се явява ограничително. След като законът дава възможност и допуска тези функции да бъдат изпълнявани и от други специалисти в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР (Арг.: чл. 5, ал. 2 Наредба № 2), то е налице ограничително изискване, което е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

В случая ограничението се явява необосновано и поради това, че ефективното осъществяване на дейностите по безопасност и здраве от квалифицирано лице е обезпечено чрез поставеното кумулативно изискване за притежаван от това лице професионален опит от 3 години, с който се гарантира именно обстоятелството, че конкретното лице в достатъчно дълъг период е осъществявало дейност като координатор по безопасност и здраве, а не просто е придобило такава квалификация с преминат кратък курс на обучение. Въведеното изискване, безспорно има ограничаващ ефект, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на координатор по безопасност и здраве, не изпълняват поставените от възложителя изисквания.

Правилна е преценката на УО на ОПРР, че установените нарушения представляват нередност по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за които е предвидено налагането на финансова корекция в размер от 5 до 25 на сто в зависимост от тежестта на нарушението.

По отношение на нарушението на чл. 39, ал. 3, т. 1 ППЗОП във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП:

Неправилен е изводът на съда, че при провеждането на обществена поръчка не е допуснато нарушение на чл. 39, ал. 3, т. 1 ППЗОП, респективно липсва нередност по т. 10 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В Раздел 2 "Изисквания за съдържание на предложение за изпълнение на поръчката" от Документацията за участие възложителят е изискал определена структура на техническото предложение на участника, както и наличие на конкретни реквизити: "Предложението за изпълнение на поръчката трябва да съдържа:

"Обяснителна записка с методологията за изпълнение" със задължително обособени раздели по всеки задължителен елемент в част А, а в част Б задължително представяне на информацията по 8. 1 и 8. 2 от "Съдържанието на Предложението за изпълнение на поръчката отделно за всеки риск в обособен раздел".

Задължително изискуемото съдържание на компонент Б "Управление на риска" е представяне на информация за управление на всеки един от дефинираните в методиката рискове, която включва:

"8. 1 Развити мерки за предотвратяване на настъпването на дефинираните от Възложителя рискове. Представената информация трябва да включва задължително поименно посочване на лицето или лицата от екипа, които ще ги извършат мерките с ясно разпределение и характеристики на техните задачи /организация на екипа по мерките/, и 8. 2 Развити мерки за преодоляване на последиците от евентуално тяхно сбъдване. Представената информация трябва да включва задължително поименно посочване на лицето или лицата от екипа, които ще ги извършат мерките с ясно разпределение и характеристики на техните задачи /организация на екипа по мерките/".

Мерки за предотвратяване на всеки риск трябва да са структурно обособени в съдържанието от мерките за преодоляване на всеки риск. За всяка група рискове участника трябва да посочи степента на влияние и вероятността за сбъдване (в стойностно изражение)."

По отношение на условието за описание на възможните мерки за предотвратяване и мерки за преодоляване на всеки от предварително дефинираните от възложителя рискове, свързани с изпълнението на поръчката, правилно УО е приел, че това описание не допринася за по-качественото изпълнение на поръчката, тъй като с него не се оценява конкретен параметър от предмета на договора. Това означава, че изискването не попада в обхвата на предмета на поръчката, тъй като не съдържа предложение за изпълнение по същество. В допълнение следва да се отбележи, че видно от техническата спецификация, предметът на поръчката (упражняване на строителен надзор) представлява нормативно урегулирана дейност с контролни характеристики. Поради това, консултантите по тези дейности са запознати и следят за възможни пропуски, които биха могли да предизвикат рискова ситуация, както и начините/ресурсите за преодоляването им. С така въведеното изискване, от една страна, възложителят подлага на оценка информация, която по същество не кореспондира с предмета на поръчката, не е относима към нея. Нещо повече, липсата на някой от изискуемите от възложителя реквизити, на определена част от тази информация, какъвто е настоящия случай, води и до отстраняване на участник. Налице е нарушение на чл. 39, ал. 3, т. 1 ППЗОП - извън регламентираното съдържание на техническото предложение (предложение за изпълнение, декларации, мостри и т. н), законодателят е допуснал в б. "ж" включване на друга информация и/или документи, изискани от възложителя, единствено, когато това се налага от предмета на поръчката. От друга страна, с така въведеното условие за описание на конкретно съдържание на техническото предложение на участника, се стига до оценка на пълнотата на представената информация - нито един от изискуемите в посочения раздел "Б" елементи не е свързан с предмета на поръчката, не е предпоставен от конкретно формулираните дейности, подлежащи на изпълнение в резултат от възлагане на обществената поръчка. Заложеното изискване за идентифициране на мерки не е относимо към качеството на крайните резултати.

УО правилно е приел, че поставеното от Възложителя изискване за остойностяване на вероятността от настъпване на съответните рискове, не кореспондира пряко със същността на предмета на поръчката. Прогнозиране на настъпването на рисковете представлява обосновано предвиждане на възможностите за настъпване на даден риск. Често прогнозирането съдържа три основни варианта, а именно оптимистичен, реалистичен и песимистичен. Разглеждайки идентифицираните от Възложителя рискове, следва да се заключи, че до голяма степен в процеса на определяне на евентуални стойности относно настъпването на рисковете, реалистичния елемент би липсвал. Прогнозирането е оправдано, само ако намалява степента на неопределеност в сравнение с равнището до момента на съставяне на прогнозирането. Посочването на даден % на посочените рискове, по-скоро би било необосновано, и в тази връзка следва да се заключи, че не биха довели до повишаване качеството на изпълнение на поръчката.

С оглед на изложеното, законосъобразен е изводът на УО, че формулирайки описаното по-горе условие, Възложителят необосновано е ограничил конкуренцията, като в тази връзка е налице противоречие с разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Възложителят е изискал участниците да представят в техническото си предложение информация, която не е относима към предмета на поръчката, т. е. не се налага или следва от нея, с което е ограничил конкуренцията чрез включване на условия, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в процедурата и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или нейния обем. Констатираното нарушение създава предпоставки за избор на по- малко изгодна оферта - обстоятелство, което води до вреда на средствата, предоставени от ЕСИФ.

Следователно, допуснатото нарушение е нередност, тъй като е нарушена конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, а именно чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "ж" от ППЗОП във вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП; нарушението произтича от действието на бенефициера - възложител; нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ - при неспазване принципите на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Административният орган е мотивирал решението си като е определил за всяка от констатираните нередности финансова корекция в минимален размер от 5 % съобразно т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности. В съответствие с изискването на чл. 7 от същата наредба (макар и да не е цитирана изрично от УО в решението) на жалбоподателя е наложена една обща финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор № BG16 RFOP0001-1. 009-0004-C01-U-01 от 19.09.2017 г. Според чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. С оглед на това законосъобразно размерът на наложената финансова корекция е определен на 5 % от засегнатите от нередността по т. 9 разходи.

В съответствие със закона е определена и основата, от която следва да се изчисли наложената финансова корекция с оглед на факта, че разходите по проект "Привлекателна и съхранена автентична градска среда на град Велико Търново" са изцяло финансирани от ЕСИФ, видно от договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.

Изложеното до тук води до извод, че решението, с което е наложена финансовата корекция на община Велико Търново е законосъобразно в своята цялост.

По изложените съображения, обжалваното първоинстанционно решение следва да бъде отменено в частта, с която е отменено адм. акт на УО по отношение на установената нередност по т. 10 от Раздел І на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

При този изход на спора първоинстанционното решение следва да бъде отменено и в частта, с която Министерство на регионалното развитие и благоустройството - гр. София е осъдено да заплати на Община Велико Търново, с адрес гр. Велико Търново, пл. "Майка България" № 2, представлявана от кмета на общината сумата от 150, 00 (сто и петдесет) лева разноски по делото.

В останалата част решението на АС Русе е правилно и следва бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 228 АПК във вр. с чл. 143 АПК на Министерство на регионалното развитие и благоустройството следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, определено в съответствие с чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 1 във вр. с ал. 1 от Наредбата за заплащане на правна помощ.