Решение № 15019 от 5.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4058/2018 г.

Решение № 15019 от 5.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4058/2018 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /"ОДОП"/ – В. при ЦУ на НАП против решение № 132/29.01.2018 г. на Административен съд /АС/ – В., постановено по адм. д. № 691/2016 г., в частта му, в която е изменен РА № Р-03000815006263-091-01/02.12.2015 г., като установеният с него данък по чл. 48, ал. 1 ЗДДФЛ за 2009 г. е намален от 9 184. 76 лв. и съответните лихви на 3 968. 13 лв. и съответните лихви. В касационна жалба са излагат се доводи за неправилност на решението, поради противоречие с материалния закон и нарушение на съдопроизводствените правила, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3, предложения първо и второ АПК. Основно те се свеждат до това, че съдът не е следвало да кредитира заключението на назначената служебно от него съдебно-оценителна експертиза /СОЕ/. Иска се отмяна на първоинстанционното решение в оспорената част и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата против РА, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна по касационната жалба – Х. Спасова - не изразява становище по реда на чл. 163, ал. 2 вр. чл. 228 АПК. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и частична основателност на касационната жалба. Счита, че неправилно е приложен чл. 33, ал. 1 ЗДДФЛ, тъй като неправилно е изчислен размерът на данъчното задължение. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационните жалби доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу съответната част от подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима. За касатора е налице правен интерес да оспори решението, в частта му, в която административният съд е намалил установеното с РА задължение за данък по чл. 48, ал. 1 ЗДДФЛ със сумата 5 216. 63 лв. и лихвата върху нея. Предмет на съдебен контрол в производството пред Варненския административен съд е бил РА № Р-03000815006263-091-01/02.12.2015 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП – В., потвърден с решение № 684/22.02.2016 г. на директора на Дирекция "ОДОП" – В.. Със същия на Х. Спасова е установено задължение за данък по чл. 48, ал. 1 ЗДДФЛ за 2009 г. в размер на 9 184. 76 лв. и лихва – 5 254. 76 лв. Съобразявайки задължението си по чл. 218, ал. 2 АПК, настоящият касационен състав преценява решението на АС - В. като валидно и допустимо. Правилно административният съд е приел, че оспорването на РА по съдебен ред е допустимо, че РА е валиден, издаден от компетентни органи, че не са допуснати при извършването на ревизията съществени нарушения на административнопроизводствените правила, както и че са спазени изискванията на чл. 120 ДОПК относно формата и съдържанието на РА. Фактическата обстановка, възприета от съда, не е спорна и тя е следната: В хода на възложената на Х. Спасова ревизия се установява, че с договор за продажба на общинска земя от 07.06.2006 г. О. Б., представлявана от кмета като продавач, продава на купувача П. Спасов – съпруг на Х. Спасова, дворно място с площ от 1 070 кв. м., представляващо УПИ № ХVІІІ-1331, кв. 64 по плана на гр. Б. (ПИ 02508.80.142 по КК на гр. Б.), за сумата от 5 701. 00 лв., като договорът е вписан в Службата по вписвания на 07.06.2006 г. С нотариален акт /НА/ № 143/15.06.2006 г. приобретателят П. Спасов и съпругата му – Х. Спасова, продават на Ж. Атанасов 1/2 и. д. част от недвижимия имот – предмет на договора от 07.06.2006 г., с административен адрес [населено място], [улица]. С НА № 65/21.07.2006 г. П. Спасов, съпругата му Х. Спасова, Ж. Атанасов и съпругата му С. А. продават на "Св. Никола" ЕООД – гр. Д., общо 1/2 ид. ч. от правото на собственост върху недвижимия имот на [улица] [населено място] и учредяват на дружеството право на строеж върху 180 кв. м. в южната част на имота за построяване на двуетажна жилищна сграда със застроена площ по 180 кв. м. След завършване на сградата и получаване на разрешение за ползване дружеството следва да прехвърли на продавачите правото на собственост върху изградените апартаменти – по един от 90 кв. м. на първия етаж и по един от 90 кв. м. на втория етаж на всяко семейство. С НА № 70/28.10.2009 г. и НА № 73/28.10.2009 г. в изпълнение на поетото задължение, "С. Н." ЕООД прехвърля на съпрузите П. Спасов и Х. Спасова право на собственост върху апартамент № 2 със застроена площ 115. 58 кв. м. и право на собственост върху апартамент № 5 със застроена площ 115. 58 кв. м. С РА относно извършените сделки по прехвърляне право на собственост върху земя и учредяване право на строеж от органите по приходите е прието, че е налице хипотезата на чл. 33, ал. 1 ЗДДФЛ и Х. Спасова е получила непаричен доход при извършена замяна на недвижимо имущество и ограничени права върху него, който обаче не е декларирала. Придобитият непаричен доход е оценен по пазарна цена към момента на придобиването през 2009 г. съгласно заключението на експерта, и съобразно същия е определен облагаем доход по чл. 33, ал. 1 ЗДДФЛ за 2009 г. в размер на 91 847. 58 лв. За цена на придобиване на основание чл. 33, ал. 6, т. 1 и т. 8 е възприета тази цена, на която е придобит недвижимият имот през 2006 г., а именно 5 701. 00 лв. за 1 070 кв. м. Тъй като апартаментите са получени от двамата съпрузи срещу продажбата и учреденото право на строеж върху 1/4 от имота, то цената на придобиване е 1 425. 25 лв. за двамата /половината от тази цена, съответна на 1/8 за ревизираното лице/. Продажната цена на основание чл. 10, ал. 4 ЗДДФЛ е определена като пазарна цена, установена от експертизата – 205 531 лв. общо за двамата съпрузи. По реда на чл. 33, ал. 1 ЗДДФЛ облагаемата данъчна основа е установена като разлика между продажната цена и цената на придобиване, намалена с 10% разходи – 183 695. 17 лв. за двамата и съответно – 91 847. 58 лв. за ревизираното лице. Съдът е изчислил по същия начин данъчната основа и дължимия данък, поради което не е допуснал грешка в това отношение, каквито са доводите на представителя на Върховната административна прокуратура. Спорът по делото е за пазарната цена на придобития непаричен доход през 2009 г. Във връзка с възраженията, изложени в жалбата на Х. Спасова, против възприетата с РА пазарна цена, съдът на основание чл. 171, ал. 2 АПК е назначил служебно СОЕ. Във връзка с оспорването й от ответника е назначил повторна такава. След като е обсъдил експертизата, възприета от ревизиращия екип, първоначалната и повторната съдебни експертизи, първоинстанционният съд е обосновал извод, че действителната пазарна цена на двата апартамента, придобити от съпрузите Спасови, към датата на придобиването им, е тази, определена от повторната експертиза, тъй като само тя е изготвена по регламентирания в Наредба Н-9/2006 г. метод на сравнимите неконтролирани цени. Настоящата касационна инстанция намира решението на Варненския административен съд за правилно, поради следните съображения: Според изложеното в изготвената в ревизионното производство оценителна експертиза, експертът е използвал метод на пазарните цени и метод на увеличената стойност. Според него първият метод сравнява оценявания обект с подходящи пазарни аналози на базата на информация за реално осъществени сделки. В заключението е посочено, че в интернет няма информация за реално осъществени сделки, поради което е ползвана информация от сайтовете на "Б. П." за офертни цени на ново строителство без да ги конкретизира за какви имоти са и в какъв размер. На базата на тези офертни цени вещото лице е определило пазарна цена 500 евро на кв. м. Методът на увеличената стойност е приложен на базата на данни от сп. Строителен надзор" и "Стройексперт – СЕК", 2009 г. относно себестойността на строителните услуги. С оглед посоченото в самата експертиза правилно съдът е приел, че тя не е изготвена по посочените два метода, така както са регламентирани в Наредба Н-9/2006 г. Според чл. 29 от същата методът на увеличената стойност се прилага, когато се установи съпоставима норма на надбавка, реализирана от: 1. същото свързано лице при съпоставими сделки с независими лица; или 2. независими лица при съпоставими сделки. Съгласно чл. 21, ал. 1 методът на пазарните цени съпоставя нормата на брутна печалба, реализирана в резултат на препродажбата на продукти по контролирана и съпоставима неконтролирана сделка, а съгласно ал. 2 при този метод пазарната цена по контролираната сделка се получава като разлика между: 1. цената, по която продукт, закупен от свързано лице, се препродава на независимо лице; и 2. брутната печалба, изчислена като произведението от цената по препродажбата и съпоставима норма на брутна печалба. За да изясни спора от фактическа страна и да постанови решение по същество в изпълнение на задължението си по чл. 160, ал. 1 ДОПК, съдът е длъжен да назначи служебно експертиза. Тъй като първото заключение отново не е изготвено по някой/някои от методите, регламентирани в Наредба Н-9/2006 г. и с оглед оспорването й от ответника, той е назначил повторна такава. Правилно е кредитирано от него повторното заключение, тъй като при изготвянето му вещото лице е спазило изискванията на Наредба № Н-9/14.08.2006 г. на Министъра на финансите за определяне пазарната цена на имотите по метода на сравнимите неконтролирани цени. Използвани са три съпоставими неконтролирани сделки, НА за които са приложени по делото. Стойността, която е определил експертът, съответно 44 596. 54 лв. за апартамента, описан в НА № 70/28.10.2009 г., и 45 009. 40 лв. за апартамента, описан в НА № 73/28.10.2009 г., е изчислена въз основа на правилен подход при оценка на имотите и съобразяване с чл. 15 от наредбата. Определена е пазарна оценка не върху цялата квадратура на съответния оценяван обект, а на квадратен метър, така че разликата в площта на сравнените сделки е без значение. На следващо място неоснователно е и твърдението, че апартаментите предмет на ревизията са ново строителство, а два от НА, които са ползвани за сравнение от вещото лице касаят стара сграда. В случая, както е посочило вещото лице, те са използвани с оглед критерия местонахождение, който има съществено значение за съпоставимостта на сделките. След като двама експерти не са успели да открият съпоставими неконтролирани сделки, а третият е успял да намери три, неоснователни са доводите на касатора, че последното заключение не отговаря на поставената от съда задача. Вещото лице е обяснило, че е открило нужната му информация от Агенцията по вписвания, а за получаването й е необходимо да се зададат адреси на имоти. Независимо от това, че ответникът отново е оспорил заключението, той не представил като доказателства по делото НА за други съпоставими сделки, различни от тези, които е използвал експертът, и не е поискал изготвяне на оценка въз основа на предоставената от него информация. По така изложените съображения решението на Варненския административен съд в оспорената му част следва да бъде оставено в сила. При постановяването на този резултат беше съобразено вече постановеното решение № 13753 от 09.11.2018 г. по адм. д. № 4100/2018 г. на Върховния административен съд, осмо отделение във връзка с РА, издаден на съпруга на Х. Спасова - № Р-03000815006262-091-001/02.12.2015 г. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, първо отделение Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 132/29.01.2018 г. на Административен съд – В., постановено по адм. д. № 691/2016 г., в оспорената част. Решението не подлежи на обжалване.