Решение № 10136 от 27.9.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5828/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по две касационни жалби, както следва:

1. Касационна жалба от Fiterman Pharma Limited, Str. Moara de Foc; 35, 700520 lasi, RUMANIA, със съдебен адрес: гр. София 1164, ул. М.К.Видински 8, офис 2, чрез пълномощника адвокат А. Иванова, против Решение 4564/07.07.2023 г., постановено по адм. дело 12613/2021 г. по описа на Административен съд София - град (АССГ), с което е отменено Решение РС-299(1)/13.10.2021 г. на председателя на Патентно ведомство на Република България (ПВ на РБ), с което е оставена без уважение жалба на Дансон-БГ ООД, срещу Решението от 25.01.2021 г., с което е отказана регистрацията на марка с вх. 153146 Диклофлекс Dicloflex, словна, за всички стоки от клас 5, както и за стоките етерични масла; етерични масла за употреба в производствени процеси; масажни гелове, различни от тези за медицински цели; препарати за измиване и избелване; почистващи, полиращи и абразивни препарати; сапуни от клас 3 и услугите търговия на дребно и едро с фармацевтични, ветеринарни, санитарни и медицински препарати от клас 35 на Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ), за които марката е заявена, като преписката е изпратена органа за ново произнасяне. Съдебното решение се оспорва като неправилно, като в жалбата са наведени доводи за нарушения на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита се, че между двете марки - Diflex и Dicloflex, е налице сходство, което е от висока степен във фонетично отношение и средна степен при визуално сравнение. По отношение стоките и услугите в обхвата на марките се заявява, че за част от тях е налице идентичност, а при другите - сходство. Оспорват се изводите на АССГ досежно вероятността за объркване на потребителите, като се правят конкретни възражения и се посочва, че неправилно съдът се е позовал на едното от експертните заключения, тъй като то е дало отговор на въпрос, който по естеството си е правен. Въз основа на направените оплаквания се иска отмяна на съдебното решение. Претендират се разноски по представен списък.

1. Касационна жалба и допълнение към нея от председателя на ПВ на РБ, чрез пълномощника юрисконсулт П. Писарска против същото Решение 4564/07.07.2023 г. по адм. дело 12613/2021 г. на АССГ. Решението се оспорва като неправилно по трите хипотези на основанието по чл. 209, т. 3 АПК. Счита се, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като е направил непълни и противоречи правни изводи. Не е изложил мотиви защо кредитира само едната от извършените две експертизи, а на вещото лице са поставяни правни въпроси. Заявява се, че в съдебното решение липсва цялостен и логичен анализ по отношение правния елемент вероятност от объркване, като наличие дори на сходство в ниска степен между марките може да обърка потребителите. Иска се отмяна на оспореното съдебно решение и постановяване на друго, с което административният акт бъде потвърден в цялост. Претендират се като разноски заплатената държавна такса и юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции.

Ответникът по касационните жалби - Дансон-БГ ООД, чрез пълномощника си адвокат Е. Георгиев, в представен писмен отговор, оспорва касационната жалба на ПВ на РБ, като я счита за неоснователна, а в съдебно заседание оспорва и касационната жалба на Fiterman Pharma Limited. Счита, че не са допуснати твърдените съществени нарушения на съдопроизводствените правила, а ако има нарушения на правилата при назначаването на експертизата, те не са съществени. Заявява, че съдът е изложил мотиви защо кредитира втората експертиза, тъй като тя не е било оспорена от никоя от страните. Споделя изводите на АССГ, че не е налице правният елемент вероятност от объркване при твърдяната ниска степен на сходство. Моли съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждането на разноски по представен списък. Представя писмени бележки.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Счита, че не са налице сочените отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, поради което предлага решението като правилно да остане в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационните жалби за допустими - подадени от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Производството пред АССГ е образувано по жалба на Дансон-БГ ООД срещу Решение РС-299(1)/13.10.2021 г. на председателя на ПВ, с което на основание чл. 75, ал. 10, т. 5 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) е оставена без уважение жалбата с вх. BG/N/2018/153146-14/23.03.2021 г. на това дружество срещу Решение от 25.01.2021 г. на състав по опозиции за частичен отказ на регистрацията на марка с вх. 153146 Диклофлекс Dicloflex, словна.

За да отмени обжалваното решение на председателя на ПВ, първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че на 05.12.2018 г. от Дансон-БГ ООД е заявена за регистрация пред ПВ марка вх. 153146 Диклофлекс Dicloflex, словна, за стоки от клас 3 на МКСУ етерични масла; етерични масла за употреба в производствени процеси; масажни гелове, различни от тези за медицински цели; парфюми за промишлени цели; препарати за измиване и избелване; почистващи, полиращи и абразивни препарати; сапуни и от клас 5 МКСУ аналгетици; аналгетици за медицинска и фармацевтична употреба; билкови кремове за медицинска употреба; болкоуспокояващи лекарства; гелове за тяло за фармацевтичнa употреба; имуностимуланти; лекарства; лекарствени средства; локални гелове за медицинска и терапевтична употреба; локални болкоуспокояващи кремове; лечебни хранителни добавки; лечебни гелове за тяло; локални гелове за първа помощ; медицински терапевтични кремове; медицински препарати; медикаменти срещу алергия; медицински препарати с мускулно проникване (за мазане или за вана); нестероидни противовъзпалителни лекарства; облекчаващи болката препарати; противовъзпалителни гелове; санитарни препарати и изделия; санитарни препарати за ветеринарни цели; сиропи за фармацевтични цели; фармацевтични и ветеринарни препарати; фармацевтични средства за инжектиране; фармацевтични препарати за ветеринарна употреба; фармацевтични препарати за лечение на спортни травми; фармацевтични препарати за лечение и превенция на алергии; фармацевтични препарати за лечение и превенция на възпаления; фармацевтични препарати за лечение на мускулно-скелетни разстройва и подагра; фармацевтични препарати за лечение на ревматоидни заболявания и артрит; хранителни добавки за ветеринарна употреба и за услуги от клас 35 МКСУ административна дейност; реклама; рекламни услуги във връзка с фармацевтични продукти; рекламиране, свързано с фармацевтични продукти и представяне на живо на тези продукти; търговска администрация; търговия на дребно и едро с фармацевтични, ветеринарни, санитарни и медицински препарати; управление на търговски сделки. Заявката е публикувана в Официалния бюлетин бр. 02.2/28.02.2019 г. на ПВ

На 28.05.2019 г. пред ПВ, на основание чл. 38б и чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.), е депозирана опозиция от Fiterman Pharma Limited, Румъния. Опонентът е притежател на марка на Европейския съюз с рег. (EUTM) 011755717, Diflex, комбинирана, регистрирана на 21.11.2013 г., със срок на закрилата до 19.04.2023 г. за стоки от клас 5 на МКСУ мехлеми за фармацевтични цели и услуги от класове 35 и 42 на МКСУ, като визуално знакът изобразява думата Diflex, вписана в правоъгълник на син фон с плътен шрифт в бял цвят, първа главна буква D и горната част - точката, на буквата i в червен цвят с формата на капка.

В отговор на опозицията, заявилият на марката е ангажирал становище на 09.12.2019 г., за неоснователност. Заявил е, че визуалните, смисловите и фонетичните разлики между сравняваните знаци надделяват над приликите. Визуалното и фонетичното сходство са в много ниска степен и не е налице смислово сходство, тъй като процесната заявка извиква в съзнанието на потребителите асоциация с популярния препарат диклофенак и поради това марката не е фантазийна. Обосновал е извод за липса на вероятност за объркване на потребителите.

При спазване на процедурните правила на страните е предоставена възможност с насрещни становища да вземат отношение по твърдените от тях аргументи в защита на развитите тези. Разменени са книжа и становища на страните, дадена е възможност за представяне на допълнителни доказателства, като от опонента са изискани и той е представил доказателства за реалното използване на марката.

С Решение от 25.01.2021 г. състав по опозиции, на основание чл. 57, ал. 9, т. 1 и т. 2, вр. § 5, ал. 1 ЗМГО, е отказал частично регистрацията на заявената марка за всички стоки от клас 5, стоките етерични масла; етерични масла за употреба в производствени процеси; масажни гелове, различни от тези за медицински цели; препарати за измиване и избелване; почистващи, полиращи и абразивни препарати; сапуни от клас 3 и услугите търговия на едро и дребно с фармацевтични, ветеринарни, санитарни и медицински препарати от клас 35. Опозицията е отхвърлена за стоките парфюми за промишлени цели от клас 3 и услугите административна дейност; реклама; рекламни услуги във връзка с фармацевтични продукти; рекламиране, свързано с фармацевтични продукти и представяне на живо на тези продукти; търговска администрация; управление на търговски сделки от клас 35.

За да достигне до този извод съставът по опозицията е установил, че по-ранната марка с рег. 011755717, Diflex е използвана във връзка с ,,мехлеми за фармацевтични цели от клас 5, за които е регистрирана. Приел е, че стоките и услугите, за които се отказва регистрацията на марката, са идентични и сходни на стоките и услугите, покривани от по-ранната марка. Констатирал е наличие на визуално и фонетично сходство, дължащо се на съществената прилика между думите Dicloflex при процесната марка и Diflex при по-ранната марка. Смислово сравнение между знаците не е извършено, тъй като е преценено, че думите, от които се състоят противопоставените марки, са фантазийни. Съставът по опозициите е заключил, че поради сходството на заявената марка с вх. 153146 Диклофлекс Dicloflex и по-ранната марка с рег. 011755717, Diflex, в съчетание с идентичността и сходството на част от стоките им, съществува вероятност от объркване на потребителите и за свързване на заявената с по-ранната марка.

Срещу решението на състава по опозиции в частта му с която е отказана регистрацията на заявената марка, е депозирана жалба на 15.03.2021 г. от Дансон-БГ ООД. Със Заповед 3-818(1)/05.08.2021 г. на председателя на ПВ е определен състав, който да разгледа и да се произнесе по жалбата. На основание чл. 69, ал. 3 ЗМГО съставът е дал становище за потвърждаване на Решение от 25.01.2021 г. в частта за постановения отказ за регистрация на марката.

Постановено е Решение РС-299(1)/13.10.2021 г. от председателя на ПВ, с което е потвърдено решението от 25.01.2021 г. на състав по опозиции за частичен отказ на регистрацията на марка с вх. 153146 Диклофлекс Dicloflex, словна. Председателят на ПВ е отказал да регистрира марката на жалбоподателя за гореописаните стоки от класове 5 и 3, както и посочените услуги от клас 35 на МКСУ по съображения, че стоките и услугите по сравняваните марки са идентични или сходни. Приел е, че визуално сравняваните знаци са сходни, доколкото имат идентична последователност на буквите ,,Di и Flex, въпреки, че имат различна дължина и липса на буквите с, l и о в по-ранната марка. Те споделят сходна вокална структура, независимо от различаващия се звук кло, което не може да преодолее наличието на фонетично сходство между тях. Макар да е прието, че знаците са смислово фантазийни, е преценено, че думите Dicloflex и Diflex могат да се разделят на отделни срички с общото начало ,,di като префикс, означаващ двоен и сричката flex при асоциация с английската дума flexible - гъвкав, поради което е направен извод за смислово сходство между сравняваните знаци. Така, при възприемане на марките в цялост и предвид идентичността и сходството между част от техните стоки и услуги, е преценено, че съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка.

По делото пред АССГ са изслушани и приети две съдебно-маркови експертизи, изготвени от вещите лица проф. д-р М. Маркова и доц. д-р Р. Брестничка, като съдът e кредитирал заключението на второто вещо лице, основно защото не е било оспорено от страните, докато заключението на първото вещо лице е било оспорено от жалбоподателя.

При така установените факти съдът е приел от правна страна, че актът е издаден от компетентен орган, в кръга на правомощията му, във валидна форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон и неговата цел. След преглед на приложимите норми и преценка на релевантните факти, АССГ е обосновал изводи за ниска степен на визуално сходство между сравняваните марки - Diflex и Dicloflex, средна степен на фонетично сходство и липса на смислово сходство. Относно сходството на стоките и услугите съдът е приел, че стоките мехлеми за фармацевтични цели за които е регистрирана по-ранната марка Diflex са идентични или с много висока степен на сходство със стоките от клас 5 на МКСУ билкови кремове за медицинска употреба; гелове за тяло за фармацевтична употреба; локални гелове за медицинска и терапевтична употреба; локални болкоуспокояващи кремове; лечебни гелове за тяло; локални гелове за първа помощ; медицински терапевтични кремове; медицински препарати с мускулно проникване (за мазане или за вана); противовъзпалителни гелове; аналгетици; аналгетици за медицинска и фармацевтична употреба; болкоуспокояващи лекарства; лекарства; лекарствени средства; медицински препарати; нестероидни противовъзпалителни лекарства; облекчаващи болката препарати; фармацевтични средства за инжектиране; фармацевтични препарати за лечение на спортни травми; фармацевтични препарати за лечение и превенция на възпаления; фармацевтични препарати за лечение на мускулно-скелетни разстройва и подагра и фармацевтични препарати за лечение на ревматоидни заболявания и артрит. За останалите стоки от клас 5, за които е била заявена марката: имуностимуланти; лечебни хранителни добавки; медикаменти срещу алергия; санитарни препарати и изделия; санитарни препарати за ветеринарни цели; сиропи за фармацевтични цели; ветеринарни препарати; фармацевтични препарати за ветеринарна употреба; фармацевтични препарати за лечение и превенция на алергии и хранителни добавки за ветеринарна употреба, съдът е приел наличие на сходство, но в ниска и много ниска степен с тези на по-ранната марка - мехлеми за фармацевтични цели, тъй като имат различни предназначение и функции. Намерено е също, че стоките от клас 5 на МКСУ мехлеми за фармацевтични цели са сходни в много ниска степен на стоките от клас 3 етерични масла и масажни гелове, различни от тези за медицински цели и не са сходни на стоките препарати за измиване и избелване; почистващи, полиращи и абразивни препарати; сапуни и с услугите от клас 35 МКСУ търговия на дребно и едро с ветеринарни и санитарни препарати от заявената марка. По тези причини е прието, че липсва вероятност за объркване, включително възможност за свързване с по-ранната марка.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съставът на Върховния административен съд достигна до извод за валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение.

По същество решението е правилно като краен резултат, при следните изводи от правна страна:

Неоснователни се явяват изложените възражения в касационната жалба и допълнението към нея на председателя на ПВ на РБ за неправилност на съдебното решение поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила във връзка с експертизите. Следва да бъде изрично отбелязано, че за въпросите по които са допуснати съдебно - маркови експертизи не са необходими специални знания по смисъла на чл. 195, ал. 1 ГПК, вр. чл. 144 АПК. В конкретния казус, за въпросите свързани с визуалното, фонетично и смислово сходство на марките, вероятността от объркване на потребителите, не се изискват специални знания. Това са правни въпроси, по които съдът следва да се произнесе след обсъждане на представените по делото доказателства. В случая, доколкото съдът е възпроизвел в мотивите си част от заключенията на вещите лица, но е обосновал тези свои изводи с представените по делото доказателства от които е направил и собствени правни преценки, не е допуснато нарушение на съдопроизводствените правила, което да е съществено.

На следващо място, неоснователни са и твърденията за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост.

Съгласно легалното определение на чл. 9 ЗМГО марката е знак, който е способен да отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица. Такива знаци могат да бъдат например: думи, включително имена на лица, букви, цифри, рисунки, фигури, формата на стоката или на нейната опаковка, цветове, звуци или всякакви комбинации от такива знаци. Правото на марка се придобива чрез регистрация, считано от датата на подаване на заявката. Регистрираната марка дава право на нейния притежател да се противопоставя на нейното нерегламентирано използване, да се противопоставя на регистрацията на марки, които са сходни или идентични с неговата марка. В процесния случай е подадена опозиция от притежател на по-ранна марка срещу регистрацията на марка по този закон - чл. 38б, чл. 1 ЗМГО (отм.), чл. 52 ЗМГО, вр. чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.) и чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. Съгласно действалата към момента на подаването на опозицията разпоредба на чл. 38б, ал. 1, т. 1 ЗМГО (отм.) притежателят на по-ранна марка по смисъла на чл. 12, ал. 2 и 3, лицензополучателят на изключителна лицензия на по-ранната марка, действителният притежател на нерегистрирана марка, която се използва в търговската дейност на територията на Република България и за нея е подадена заявка за регистрация, както и притежател на марка, заявена на името на агент или представител на притежателя без негово съгласие, може на основание чл. 12, ал. 1 да подаде опозиция срещу регистрацията на марка, заявена по този закон. Подобно е съдържанието и на действащата сега разпоредба на чл. 52 ЗМГО.

По силата на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.) и чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, когато е подадена опозиция съгласно чл. 38б, респ. чл. 52, не се регистрира марка, когато поради нейната идентичност или сходство с по-ранна марка и идентичността или сходството на стоките или услугите на двете марки съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка.

От текста на цитираните разпоредби следва, че за да е налице описаното и сочено от опонента в производството пред ПВ на РБ основание за отказ от регистрация, е необходимо да са налице няколко отделни елемента, а именно по-ранно право върху марка, сходство или идентичност между заявената и регистрираната марка, сходство и/или идентичност между стоките и/и услугите, предмет на тяхната закрила, и произтичаща от това сходство и/или идентичност вероятност за объркване на потребителя.

В случая няма спор, че първият елемент е безспорно и правилно установен от административния орган. Опонентът е притежател на марка на Европейския съюз с рег. (EUTM) 011755717, Diflex, комбинирана, регистрирана на 21.11.2013 г., със срок на закрила до 19.04.2023 г., за следните стоки и услуги от МКСУ:

• Клас 5 МКСУ - Мехлеми за фармацевтични цели;

• Клас 35 МКСУ - Реклама; Управление на търговски сделки; Търговска администрация; Всички горепосочени услуги, освен такива, свързани с благородни метали и техните сплави, материали от метал за железопътни релси, неелектрически кабели и тел от метал, железария, метална кинкалерия, метални каси, метални продукти, които не са включени в други класове, червено-кафяв, цвят на руда, осветителна апаратура с ефекти, отопление, уреди за парогенериране, за готвене, охладителни инсталации, сушене, вентилация, водоснабдяване транспорт и санитарни цели, внос и услуги за износ, услуги за продажба на дребно в търговската мрежа и чрез световни телематични мрежи, услуги за търговия на едро, услуги за продажби чрез поръчки по мейл, каталожна продажба, промоционално рекламиране на стоки (за други), всички свързани с обикновени метали и техните сплави, метални строителни материали, преносими метални конструкции, материали от метал за железопътни релси, неелектрически кабели и тел от метал, железария, метална кинкалерия, пипо и тръби от метал, метални каси, червено-кафяв, цвят на руда, и също свързани с уреди за осветление, отопление, уреди за парогенериране, за готвене, охладителни инсталации, сушене, вентилация, водоснабдяване транспорт и санитарни цели;

• Клас 42 - Научни и технологически услуги и свързани с тях изследователски и проектантски услуги; Промишлени анализи и проучвания; Всички горепосочени услуги, освен такива, свързани с благородни метали и техните сплави, материали от метал за железопътни релси, неелектрически кабели и тел от метал, железария, метална кинкалерия, метални каси, метални продукти, които не са включени в други класове, червено-кафяв, цвят на руда, осветителна апаратура с ефекти, отопление, уреди за парогенериране, за готвене, охладителни инсталации, сушене, вентилация, водоснабдяване транспорт и санитарни цели, внос и услуги за износ, услуги за продажба на дребно в търговската мрежа и чрез световни телематични мрежи, услуги за търговия на едро, услуги за продажби чрез поръчки по мейл, каталожна продажба, промоционално рекламиране на стоки (за други), всички свързани с обикновени метали и техните сплави, метални строителни материали, преносими метални конструкции, материали от метал за железопътни релси, неелектрически кабели и тел от метал, железария, метална кинкалерия, пипо и тръби от метал, метални каси, червено-кафяв, цвят на руда, и също свързани с уреди за осветление, отопление, уреди за парогенериране, за готвене, охладителни инсталации, сушене, вентилация, водоснабдяване транспорт и санитарни цели.

Настоящата заявка е направена на 05.12.2018 г., поради което е било налице по-ранно право върху марка.

Спорен е въпросът дали по-ранната марка е идентична или сходна на заявената, дали има сходство или идентичност между стоките и услугите, предмет на тяхната закрила, и дали се констатира вероятност от объркване на релевантния потребител.

Сходството и идентичността на марките се преценяват в три аспекта визуален, фонетичен и семантичен, а сходството между стоките и услугите предполага анализ на редица обстоятелства като дистрибуционни канали, предназначение, специфики на кръга потребители и т.н.

В случая по-ранната марка е комбинирана и се състои от изображение, съдържащо думата Diflex, вписана в правоъгълник на син фон с плътен шрифт в бял цвят, първа главна буква D и горната част - точката, на буквата i в червен цвят с формата на капка. Заявената е словна и се състои от думата Дикфлофлекс/Dicloflex.

Словните марки нямат доминиращ елемент, но комбинираните имат. Очевидно в по-ранната марка такъв е словният елемент, т.к. декоративно изобразената капка, поставена върху буквата i не е толкова отличителна, колкото думата, която допълва. Капката не само е ненатрапчива с оглед цялостното изображение и неговите размери, чувствително по-големи от нея, но и допълва латинска буква, която се изписва с точка и отвесна черта, което я прави своеобразна част от графичното оформление на самия знак. Освен това, съгласно установената съдебната практика на СЕС, при комбинирани марки, състоящи се от словни и фигуративни елементи, потребителите са склонни да анализират и назовават въпросните знаци чрез техните словни елементи, отколкото описвайки фигуративните им такива. (Вж.: Решение по дело Т-312/03, Selenium-Ace от 14.07.2005 г., т. 37).

С оглед изложеното, именно доминиращият словен елемент в комбинираната марка и заявената словна марка са тези, които следва да бъдат анализирани в контекста на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО с оглед тяхното фонетично, визуално и смислово сходство

По правило преценката на фонетичното сходство между марките се основава на звученето им, определено от дължината на думата, броя на буквите, броя на сричките, броя на съвпадащите звуци, взаимно разположение на еднакви или близки звуци или звукосъчетания, характерни особености на еднакви части на думата, като се отчита началото на думата, типични окончания и типични звукосъчетания в средата на думата. Словният елемент в комбинираната марка предполага думата да се произнесе ДИ-КЛО-ФЛЕКС, а заявената марка би се изговорила ДИФЛЕКС. Очевидно е, че единствената разлика между двете марки във фонетичен аспект е допълнителната сричка в комбинираната марка КЛО, която обаче не разколебава сходното им звучене. Възможно е дори в тази хипотеза потребителят да възприеме едната като съкратено наименование на другата, поради което изводът на административния орган за сходство между марките във фонетичен аспект, потвърден и от първостепенния съд, е правилен.

От своя страна, преценката за визуално сходство отчита визуалното въздействие на марките, определено от начина на графично представяне на думи, букви, цифри, фигури, рисунки, цветове и др. Изписването на доминиращия словен елемент "Diflex" в графиката на изображението на комбинираната марка позволява лесно прочитане и в този смисъл не се различава драстично от стандартния шрифт, с който по презумпция се използва словната марка "Диклофлекс/Dicloflex". Двете думи започват и завършват по идентичен начин със сричката Ди (Di), съответно с частицата flex (флекс), но за изписването на едната са необходими 9, респ. 10 знака в зависимост от това дали е на кирилица или на латиница, а за другата само 6. Затова и визуалното сходство, както правилно сочи издателят на атакувания административен акт, е в средна степен.

Анализът на смисловото сходство, на последно място, се базира на значението на думите, включително и в превод, като марките са смислово идентични или сходни, когато имат еднакво или подобно семантично съдържание. И двете марки са фантазийни, но представляват композиция, в която е използвана една и съща дума flex. И независимо дали последната има значение или не за българския потребител, то става въпрос за абсолютно еднакво смислово впечатление. Следователно е налице сходство и в това отношение.

Изложеното прави съответно на материалния закон заключението на решаващия състав за сходство между марките.

За да бъде налице основанието по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.), обаче, е необходимо да е налице и сходство или идентичност между стоките и услугите, за които е предоставена и се търси закрила, и вероятност от объркване на потребителя.

От доказателствата по делото се установява, че стоките мехлеми за фармацевтични цели, за които е регистрирана по-ранната марка с рег. 011755717 Diflex, са идентични или сходни в много висока степен на стоките от клас 5 на МКСУ, по отношение на които е заявена процесната марка с вх. 153146 Диклофлекс Dicloflex. Сходството им със стоките от клас 3 етерични масла, етерични масла за употреба в производствени процеси и масажни гелове, различни от тези за медицински цели, за които също е заявена процесната марка, е в много ниска степен. А със стоките препарати за измиване и избелване; почистващи, полиращи и абразивни препарати; сапуни от клас 3 МКСУ липсва сходство. Не е налице сходство и между стоките и услугите, за които е регистрирана по-ранната марка, и услугите от клас 35 МКСУ търговия на дребно и едро с ветеринарни и санитарни препарати.

Частичното сходство между стоките, за които е регистрирана по-ранната и е заявена процесната марка, и сходството между самите марки, обаче се преодоляват от липсата на вероятност от объркване у релевантния потребител.

Наличието на вероятност от объркване следва да се преценява, като се отчитат всички фактори, относими към обстоятелствата по делото. В тази връзка настоящият състав на Върховния административен съд намира, че процесните стоки от клас 5 МКСУ в т.ч. мехлеми за фармацевтични цели, респективно кремове за медицинска и фармацевтична употреба, аналгетици, лекарства и медицински препарати за облекчаване на болка, санитарни и ветеринарни препарати и т.н., се купуват с повишено внимание от потребителите, доколкото се отнасят до тяхното здраве. От една страна, когато предписват лекарствени продукти, практикуващите в областта на медицината специалисти - лекари и фармацевти, проявяват висока степен на внимание. От друга страна, когато става въпрос за крайните потребители в случаите, при които фармацевтични препарати се продават без рецепта, има основание да се предполага, че потребителите, за които се счита, че са осведомени и в разумни граници наблюдателни и съобразителни, се интересуват от тези стоки, т.к. последните засягат здравословното им състояние. В случая общото на обхванатите от заявената марка стоки от клас 5 е основното им предназначение да бъдат предлагани на пазара въз основа на препоръка или чрез медицинско лице, лекуващ лекар, фармацевт или ветеринарен лекар. Следователно и с оглед на непосредственото влияние върху здравето на лицето, което ги използва, и на спецификата на патологиите, които имат за цел да лекуват, следва да се приеме, че потребителите по принцип ще са добре осведомени и особено наблюдателни и съобразителни, така че биха проявили висока степен на внимание и не биха се объркали относно произхода на конкретния продукт. Същото се отнася и за релевантните стоки от клас 3 и с услугите от клас 35 на МКСУ, заради тяхната свързаност със стоките от клас 5.

Липсата на вероятност от объркване прави възможна регистрацията на настоящата марка, т.к. води до неосъщественост на хипотезата, предвидена в чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.). В този смисъл е правилен крайният извод на АССГ за незаконосъобразност на атакувания административен акт, с който е прието обратното. Следователно отменяйки оспореното волеизявление, АССГ е постановил решението си в съответствие с материалния закон.

Предвид горното Върховният административен съд, в настоящия си състав намира, че не са налице изложените в касационните жалби отменителни основания. Обжалваното решение на Административен съд София - град е валидно, допустимо и правилно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на ответника Дансон-БГ ООД искане за разноски, такива му се дължат на основание чл. 143 АПК. На ответника по касация следва да бъде присъдени 1000 лева за платеното адвокатско възнаграждение за процесуално представителство и защита в касационното производство, дължими от двамата касационни жалбоподатели.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение