Решение № 5761 от 13.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3145/2024 г.

Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от изпълнителния директор на "Мини Марица - изток" ЕАД, чрез адв. И. Дойнов от Софийска адвокатска колегия (САГ) против решение 213 от 29.02.2024 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка, вх. КЗК-87/2.02.2024 г., с което е отменено като незаконосъобразно решение D30307860 от 18.01.2024 г. на изпълнителния директор на "МИНИ МАРИЦА ИЗТОК" ЕАД за определяне на изпълнител в "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на пробивно-взривни работи (ПВР) и извозване на скални маси в рудниците към "Мини Марица-изток" ЕАД", открита с решение F387332 от 31.07.2023 г. на възложителя и с уникален номер на поръчката в РОП: 00265-2023-0089 и е върнал преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от етап ново разглеждане на документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП на участника "ВИДЕКС АРМС" ООД и неговия подизпълнител и трето лице - "ПИМК" ООД, съобразно указанията, изложени в решението. В касационната жалба се сочи, че решението на КЗК е незаконосъобразно, като постановено при неправилно тълкуване разпоредбата на чл. 62 от ЗОП. Касационният жалбоподател счита, че КЗК е стигнала до неправилен извод относно доказването на икономическите и финансови изисквания. Твърди, че решението на КЗК е необосновано като правните изводи на комисията са противоположни на приетите за установени от самата комисията факти. Счита, че оценителната комисия по чл.103 ЗОП е извършила законосъобразни и обоснована преценка за съответствие на частника с изискванията на възложителя. Моли се решение 213 от 29.02.2024 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка, вх. КЗК-87/2.02.2024 г. да бъде отменено, като вместо него съдът постанови ново решение по същество на спора. Претендират се направените по делото разноски. Ответникът - ДЗЗД "Ди Ем Транс" не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - "Видекс АРМС" ООД, чрез своя процесуален представител адв. Колев, изразява становище за основателност на жалбата и поддържа искане за отмяна решението на Комисията за защита на конкуренцията. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, приема касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба на ДЗЗД "ДИ ЕМ ТРАНС" срещу решение D30307860 от 18.01.2024 г. на изпълнителния директор на "МИНИ МАРИЦА ИЗТОК" ЕАД за определяне на изпълнител в "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на пробивно-взривни работи (ПВР) и извозване на скални маси в рудниците към "Мини Марица-изток" ЕАД" открита с решение F387332 от 31.07.2023 г. на възложителя. С обжалваното решение Комисия за защита на конкуренцията отменя като незаконосъобразно Решение D30307860 от 18.01.2024 г. на изпълнителния директор на "МИНИ МАРИЦА ИЗТОК" ЕАД и върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от етап ново разглеждане на документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП на участника "ВИДЕКС АРМС" ООД и неговия подизпълнител и трето лице - "ПИМК" ООД, съобразно указанията, изложени в мотивите на решението. За да достигне до този резултат КЗК е установила от фактическа страна, че с Решение F387332 от 31.07.2023 г. на изпълнителния директор на "МИНИ МАРИЦА ИЗТОК" ЕАД е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на пробивно-взривни работи (ПВР) и извозване на скални маси в рудниците към "Мини Марица-изток" ЕАД". Видът на процедурата била "открита", като с решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията. Възложителят поставя следните критерии за подбор: "III. 1. 1) Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри.; III. 1. 2) Икономическо и финансово състояние - За последните три приключили финансови години участниците да са реализирали минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти в размер не по-малко от 1 000 000 лв. Участниците декларират съответствие с поставения критерий в ЕЕДОП, Част ІV: Критерии за подбор, раздел Б: Икономическо и финансово състояние, чрез посочване конкретен оборот, попадащ в обхвата на поръчката. Документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП и които възложителят ще приеме за подходящи са: годишните финансови отчети или техни съставни части, когато публикуването им се изисква съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен и справка за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката. Документите могат да бъдат изисквани допълнително при условията на чл. 67, ал. 5 от ЗОП или документите се представят при условията на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Изисквано минимално/ни ниво/а - не по-малко от 1 000 000 лв. Работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите била обективирана в общо 4 протокола и доклад като на основание чл. 103, ал. 3 от ЗОП и чл. 60 от ППЗОП комисията посочила класирането на участниците: Първо място: "ВИДЕКС АРМС" ООД, с подизпълнител и капацитет на трето лице "ПИМК" ООД; на второ място: ДЗЗД "ДИ ЕМ ТРАНС" с участници в обединението "Ди Ел Ес" ЕООД и "ПВР- ЕМ" ЕООД и на трето място: ДЗЗД "ТРЕЙС-НИКАС" с участници в обединението "ТРЕЙС ГРУП ХОЛД" АД и "НИКАС" ООД. Мотивите на комисията били, че предложенията на класираните участници отговарят на предварително обявените от Възложителя условия. Техническите оферти на участниците съответстват на техническите изисквания в документацията и класирането е извършено съгласно т. 1. 5 от документацията за участие. Така с решение D30307860 от 18.01.2024 г. на изпълнителния директор на "МИНИ МАРИЦА ИЗТОК" ЕАД на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 и чл. 108, т. 1 от ЗОП и въз основа на протоколите и доклада на комисията е обявено класирането на участниците и за изпълнител на обществената поръчка е определен участникът - "ВИДЕКС АРМС" ООД. От правна страна КЗК приела за неоснователни твърденията на жалбоподателя, че участникът "ВИДЕКС АРМС" ООД не отговаря на критериите за подбор, отнасящи се до годност за упражняване на професионална дейност и до техническите и професионални способности, както и че подизпълнителя и трето лице "ПИМК" ООД не отговаря на критерия за техническите и професионални способности относно необходимото за изпълнението на неговия дял от поръчката техническо оборудване. По отношение на поставения от възложителя критерий относно икономическото и финансовото състояние на участниците, Комисията е счела, че както участникът ВИДЕКС АРМС ООД, така и неговият подизпълнител и трето лице ПИМК ООД, не са доказали съответствието си с изискванията на възложителя. В преписката е установено, че в обявлението ясно е указано, че документите, чрез които се доказва посочената в ЕЕДОП информация относно критерия за икономическо и финансово състояние, са годишните финансови отчети или техни съставни части и справка за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката. След влизане в сила на условията на поръчката, КЗК приела, че участникът следва да представи едновременно справка за оборота и годишните финансови отчети, които по безспорен начин трябва да доказват декларирания в ЕЕДОП конкретен размер оборот (конкретни суми, реализирани в сферата, попадаща в обхвата на поръчката) за последните три приключили финансови години. Обсъдена е и разликата между понятията "Годишен общ оборот" и "Оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката" дадени в § 2, т. 66 и т. 67 от ДР на ЗОП. Така КЗК констатирала, че участникът е представил справка за оборота, която по същество представлявала таблица за: - година, начална дата, крайна дата и за сума, които данни съвпадат с декларираните в ЕЕДОП суми, но реално не доказват, че същите се отнасят до оборота на "ВИДЕКС АРМС" ООД в сферата, попадаща в обхвата на поръчката. КЗК установи, че също така представените ГФО и приложенията към тях не доказва, че "ВИДЕКС АРМС" ООД е реализирало конкретно декларирания от него в ЕЕДОП оборот. Предвид изложеното, КЗК е счела, че класираният на първо място участникът "ВИДЕКС АРМС" ООД и неговият подизпълнител и трето лице "ПИМК" ООД не са доказали съдържащите се в представения от него ЕЕДОП данни за наличие на общ конкретен оборот за последните три приключили финансови години, като по този начин не отговарят на поставения от възложителя критерий за подбор, свързан с икономическото и финансово състояние на участниците. Постановеното решение на КЗК е правилно. Настоящият съдебен състав намира за неоснователно възражението на касационния жалбоподател срещу изводите на КЗК. Комисията правилно е установеновила, че неправилно и незаконосъобразно участникът "ВИДЕКС АРМС" ООД, неговият подизпълнител и трето лице "ПИМК" ООД, не отговарят на поставения от възложителя критерий за подбор, свързан с икономическото и финансово състояние на участниците. Съгласно чл. 107, т. 1 от ЗОП, участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор, се отстранява от участие в процедурата. Правилно е установено, че в случая назначената от възложителя комисия не е прегледала обстойно и не е извършила задълбочен анализ на представените от страна на определения за изпълнител участник в срока по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП документи и на съдържащата се в тях информация, а единствено е отбелязала, че са били представени всички документи, изискани с Протокол 1, въз основа на което необосновано е приела, че участникът отговаря на изискванията към личното състояние и критериите за подбор и доказва съответствието си. Само една част от документи на "ВИДЕКС АРМС" ООД и от "ПИМК" ООД действително доказват съответствието им с поставените в настоящата възлагателна процедура критерии за подбор. КЗК правилно е установила, че в обявлението на поръчката възложителят е посочил, че изисква за последните три приключили финансови години участниците да са реализирали минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти в размер не по-малко от 1 000 000 лв. Участниците е трябвало да декларират съответствие с поставения критерий в ЕЕДОП, Част ІV: Критерии за подбор, раздел Б: Икономическо и финансово състояние, чрез посочване конкретен оборот, попадащ в обхвата на поръчката. Видно от Протокол 1, комисията на възложителя е констатирала, че ВИДЕКС АРМС ООД е декларирал в ЕЕДОП конкретен оборот в стопанската област, обхваната от поръчката за последните три приключили финансови години, и е изискала да представи годишните финансови отчети или техни съставни части и справка за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката за последните три приключили финансови години. Уточнила е, че информацията следва да кореспондира с декларираното в ЕЕДОП. На следващо място в Протокол 2 комисията на възложителя само е отбелязала, че участникът е представил "Справка за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката за последните три приключили финансови години - 2020 г., 2021 г. и 2022 г. на "ВИДЕКС АРМС" ООД, заедно с доклад на независимия одитор, годишен доклад за дейността и годишен финансов отчет за трите години, но не е звършила дължимото съпоставяне на данните в документите с конкретните изисквания на възложителя относно този критерии за подбор. Така комисията неправилно е приела, че "ВИДЕКС АРМС" ООД отговаря на критерия по чл. 61, ал. 1 от ЗОП, която е норма е императивна. КЗК правилно е съобразила, че условията на поръчката са влезли в сила и видно от обявлението е било указано, че документите доказващи информацията посочената в ЕЕДОП относно критерия за икономическо и финансово състояние, са: годишните финансови отчети или техни съставни части и справка за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката. В настоящия случай участникът е представил справка за оборота, от която информация не се доказва, че същите се отнасят до оборота на "ВИДЕКС АРМС" ООД в сферата, попадаща в обхвата на поръчката. Представените ГФО за 2020 г., 2021 г. и 2022 г. на "ВИДЕКС АРМС" ООД, отразяват обобщени данни. Нито в справката, нито в представените документи по реда на чл. 67, ал. 5 от ЗОП доказват, че декларираният в ЕЕДОП конкретен оборот е действително от извършени дейности по извозване и насипване на скални маси. Представените данните от "ВИДЕКС АРМС" ООД са свързани с нетни приходи от продажби и приходи от оперативна дейност, в които се включват суми за приходи от добив на инертни материали, за продажби на стоки, постъпления от други продажби (услуги), увеличение на незавършените услуги и други приходи. Следователно правилен е извода на Комисията, че информацията в ГФО и приложенията към тях не доказват, че "ВИДЕКС АРМС" ООД е реализирало конкретно декларирания от него в ЕЕДОП оборот, защото декларираните конкретни суми не фигурират никъде в представените документи, и нито един от представените документи за доказване на съответствието с критерия за икономическото и финансовото състояние не предоставя информация точно за оборота на дружеството от дейности по проучване на полето (сондиране за определяне параметрите на полето /блоковете/), изготвяне на проект за пробивно-взривни работи (ПВР) (съгласно нормативните изисквания), изготвяне на паспорт за ПВР (съгласно нормативните изисквания - за всяко взривно поле); организация и провеждане на ПВР (съвместно с представители на съответния рудник); раздробяване на негабаритни късове (при необходимост и след установяване). По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което то следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение