Решение № 8191 от 17.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10785/2009 г.

Решение № 8191 от 17.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10785/2009 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две жалби: Жалбата на "Маркет Линкс" ООД, "Грейн Адвертайзинг" ЕООД, "Стандарт Нюз" ЕАД и"Мастър Пи Ар" АД, всички като участници в Консорциум "Ем Ем Джи Стандарт" ДЗЗД, е подадена чрез упълномощен адв. Никола Рачев, против решение № 593 от 18.06.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № 350/364/2009 г. Според жалбоподателя при издаване на обжалваното решение са допуснати нарушения на материалния закон и на производствените правила, както и необоснованост. В жалбата, в съдебно заседание и в писмени бележки се излагат подробни съображения за незаконосъобразност на решението на КЗК. Жалбата на "Мад" ООД, представлявано от управителя Г. К., е подадена също против горепосоченото решение на КЗК и с нея се оспорват изводите на КЗК относно наличие на недопустим конфликт на интереси и по останалите възражения на този жалбоподател. С двете жалби се пледира за отмяна на обжалваното решение на КЗК и на решение № РД-16-336/31.03.2009 г. на министъра на икономиката и енергетиката като неправилни и незаконосъобразни. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по жалбите. Ответникът - министърът на икономиката, енергетиката и туризма оспорва двете жалби чрез упълномощен юрк. Андонов, който в съдебно заседание и в писмени бележки развива подробни доводи за оставяне в сила на оспорените решения, като постановени в съответствие със ЗОП. Заинтересованите страни - "Апра" ООД и "Индъстри Уоч Груп" ООД, като участници в Консорциум "БизнесДотКомм"оспорват жалбите чрез упълномощен адв. Еленски, който в съдебно заседание и с писмени бележки излага съображения за отхвърляне на двете жалби като неоснователни и претендира заплащане на направените по делото разноски. Заинтересованите страни - "Пи Ар Пойнт" ЕООД, "Инишиатив Медиа Клуб" ЕООД, "АИИ Дейта Процесинг" ООД и "Саут Ийст Юръп Рисърч Корпорейшън" ООД, като участници в Консорциум "К Плюс" не заявяват мнение по жалбите. Заинтересованата страна - "Актив груп" ЕООД, като участник в Консорциум "Информираност и активност" оспорва жалбите чрез упълномощен от адв. Велинова, която пледира за оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК. Заинтересованите страни -"Агенция Икономика" ЕООД, "Икономедия" АД и "Алфа Рисърч" ООД - всички участници в Консорциум "Информираност и активност" не изразяват становище по жалбите. Представителят на Върховна администартивна прокуратура дава заключение за основателност на двете жалби, защото нормата на чл. 47, ал. 5 от ЗОП е материалноправна норма и нейното действие не се засяга от разпоредбата на § 70 от ПЗР на ЗОП, на която се е позовала КЗК. Императивната норма на чл. 47, ал. 5 от ЗОП, в редакцията в ДВ, бр. 94/2008 г., се отнася до правото на участие, което предхожда процедурата, а не до самата процедура. Установено е, че две от физическите лица, участващи в Консорциум "БизнесДотКомм" са заемали публична служба при възложителя до началото на месец ноември 2008 г. Ограничението за участие е било известно на този участник по силата на факта на публикуване в ДВ на текста на закона и физическите лица са били длъжни да подадат декларация за обстоятелствата по чл. 47, ал. 5, т. 2 от ЗОП. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира двете жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледани по същество двете жалби са ОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: С обжалваното решение № 593 от 18.06.2009 г. КЗК е оставила без уважение жалбите на Консорциум "Ем Ем Джи Стандарт" и на "МАД" ООД срещу решение № РД-16-336/31.03.2009 г. на министъра на икономиката и енергетиката за класиране на участниците в процедурата за сключване на рамково споразумение и определяне на участниците, с които същото ще бъде сключено за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осъществяване на дейности за комуникация и публичност по Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007-2013", открита с решение № РД-16-1376/30.12.2008 г. на възложителя. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 120, ал. 2 и чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е приела, че всички възражения на жалбоподателите са неоснователни и недоказани, тъй като при издаване на оспореното решение № РД- 16-336/31.03.2009 г. възложителят се е съобразил с действащите материалноправни и процесуалноправни изисквания и правилно е определил приложимите разпоредби към датата на постановяване на процесното решение. В мотивите на атакуваното решение на КЗК са обсъдени подробно всички възражения на "МАД" ООД и те са преценени като неоснователни и неотносими към спора относно законосъобразността на оспореното решение на възложителя, в който КЗК не се произнася относно оперативната самостоятелност на възложителя и назначената от него комисия при оценяване и при класиране на всяко от подадените предложения за участие в оспорената процедура по възлагане на обществената поръчка. С жалбата на "МАД" ООД, по която е образувано съдебното производство, се оспорва компетентността на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, като се твърди, че всички нейни членове, с изключение на Анна Стоева, изобщо не могат да заемат длъжностите, за които са назначени в Министерството на икономиката и енергетиката /МИЕ/ и не отговарят на условията, предвидени в чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Съдът счита, че това възражение е относимо към заповедта за назначаване на конкурсната комисия, която по силата на чл. 120, ал. 1 от ЗОП подлежи на обжалване, но същата заповед не е предмет на настоящия процес, тъй като жалбоподателят не подал жалба против тази заповед и не е претендирал пред КЗК и пред съда отмяна на заповедта за назначаване на комисията по разглеждане и оценяване на предложенията. В този смисъл са съображенията на съда и относно твърдението на този жалбоподател, че изводът на КЗК по повод доказателствената стойност на подписаните декларации по чл. 35, ал. 3 от ЗОП бил "тъпоумен". Следва да се има предвид, че в текста на атакуваното решение на КЗК все пак е обсъден състава на конкурсната комисия и правилно е констатирано, че той съответства изцяло на условията в чл. 34, ал. 2 от ЗОП и специални изисквания относно длъжностите на членовете на комисията не са регламентирани. Не е имало спор, че в изпълнение на нормата на чл. 35 от ЗОП членовете на комисията са попълнили и представили на възложителя декларации за съответствие на обстоятелствата по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и самият законодател е регламентирал горепосочените изисквания да се установяват именно с декларации, за подписването на които членовете на назначената комисия носят съответната отговорност. По отношение твърдяните от "МАД" ООД пропуски в протокола на конкурсната комисия, КЗК точно е констатирала, че в случая се касае за техническа грешка при изписването вместо чл. 47, ал. 5 от ЗОП на чл. 45, ал. 5 от ЗОП и при членуването на думата "тримата" вместо "трима", което не е доказателство за предубеденост и пристрастност на конкурсната комисия. Правилни са изводите на КЗК по оплакването на този жалбоподател против отстраняването ДЗЗД "Ивент Лаб" и Консорциум "Европонсултантс" С. А. Съдът възприема становището на КЗК за липса на личен и пряк правен интерес за "МАД" ООД, защото участието в процедурата на посочените дружества, не се отразява на правата и интересите на жалбоподателя и той не разполага с процесуална възможност да защитава чужди права. Във връзка с възражението на този жалбоподател за свързаност и наличие на негласно споразумение между тримата участници, спечелили процесната обществена поръчка, КЗК законосъобразно е преценила, че твърдяните нарушения не са осъществени. В мотивите на обжалваното решение КЗК е изложила подробна идентификация на участниците, класирани на първите три места- Консорциум "Информираност и активност", Консорциум "БизнесДотКомм" и Консорциум "К плюс" и е извела обосновано заключение, че никое от юридическите и физически лица, включени в тях, не участва в повече от едно обединение, като всеки от тях е представил само една оферта, а твърденията за уговорено негласно споразумение се установяват в хода на отделно производство по реда на глави VIII и IХ от Закона за защита на конкуренцията, решението по което подлежи на оспорване пред съда по ред, различаващ се от обжалването, регламентирано в ЗОП. Относно инвокиваните с жалбата на "МАД" ООД твърдения за "невалидни мадия план и/или времеви график", представени от консорциумите, класирани на първите три места с процесното решение на възложителя, настоящият съдебен състав счита, че при оценката им назначената от възложителя комисия се произнася в рамките на предоставената от закона и от възложителя оперативна самостоятелност и как точно са оценени всеки от предложените мадия планове и времеви графици със съответните брой точки по всяка от офертите е извън преценката по законосъобразност, която се осъществява от КЗК и от съда в производството по оспорване, уредено в ЗОП. Основното възражение, развито в жалбите на "МАД" ООД и на Консорциум "Ем Ем Джи Стандарт" ДЗЗД е за допуснат конфликт на интереси при издаване на процесното решение на възложителя. Според двамата жалбоподатели в случая е осъществено нарушение на материалния закон - чл. 47, ал. 5 от ЗОП и пряко противоречие с чл. 22, ал. 1 от Закона за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси /ЗПРКИ/. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира така изложеното оплакване за основателно. КЗК точно е констатирала, че класираният на трето място участник в процедурата Консорциум "БизнесДотКомм" е създаден с Договор за учредяване на консорциум от 23.02.2009 г. между "Апра" ООД, гр. София, "Индъстри Уоч Груп" ООД, гр. София и физическите лица Иво Желев, Андрей Лалов и Ивайла Илиева, като консорциумът е създаден с цел участие в процесната поръчка. Няма спор между страните относно факта, че при проверка на документите на Консорциум "БизнесДотКомм", конкурсната комисия е установила, че двете физически лица - Андрей Лалов и Ивайла Илиева, са били служители на възложителя и са работили до 10.11.2008 г. на длъжности "държавен експерт" и "началник отдел" в отдел "Координация на програми", Дирекция "Европейски фондове за конкурентноспособност" в МИЕ. КЗК е преценила като неоснователно твърдението на двамата жалбоподатели, че чл. 47, ал. 5 от ЗОП следва да се прилага в новата си редакция от деня на влизане в сила на ЗПРКИ, а именно от 01.01.2009 г. по отношение на висящите административни производства и, че възложителят е следвало да отстрани от участие в процедурата Консорциум "БизнесДотКомм". КЗК се е позовала на обстоятелството, че решението за откриване на процесната процедура е с дата 30.12.2008 г., поради което възложителят изготвя документацията, съответно изискванията към участниците с Приложение № 5, съобразно действащата през 2008 г. разпоредба на чл. 47, ал. 5 от ЗОП. Назначената от възложителя комисия е констатирала, че горепосочените две физически лица, включени в Консорциум "БизнесДотКомм", биха могли да се разглеждат като лица по чл. 22, ал. 1 от ЗПРКИ и съобразно новия текст на разпоредбата на чл. 47, ал. 5 от ЗОП, според който не могат да участват в процедура за възлагане на обществена поръчка участници, които са сключили договор с лице по чл. 21 или 22 от ЗПРКИ, комисията е отправила запитване до изп. директор на АОП дали възложителят следва да приложи забраната по чл. 47, ал. 5 от действащия през 2009 г. ЗОП, след като му е служебно известно, че един от участниците е обединение, което включва лица, които могат да бъдат разглеждани като лица по чл. 22, ал. 1 от ЗПРКИ. Полученият отговор от АОП е, че съгласно § 70 от ПЗР на ЗОП (в сила от 1.01.2009 г.), откритите процедури преди влизане в сила на този закон, се приключват по досегашния ред и понеже решението за откриване на процедурата е от 30.12.2009 г. следва да се прилага нормата на чл. 47, ал. 5 от ЗОП в редакцията й до 31.12.2008 г. КЗК е споделила изцяло становището на АОП и е приела, че в конкретната хипотеза за възложителя и за назначената от него комисия не е налице правно основание да приложи новия текст на разпоредбата на чл. 47, ал. 5 от ЗОП (в сила от 01.01.2009 г.) и да изследва дали включените физически лица в Консорциум "БизнесДотКомм" са лица по чл. 22, ал. 1 от ЗПРКИ. Според настоящия съдебен състав становището на КЗК е неправилно, тъй като комисията се е позовала на разпоредбата на § 70 от ЗИД на ЗОП /бр. 94 от 2008 г./, който в случая не е приложим. Това е така, защото в ДВ, бр. 94 от 31.10.2008 г. е публикуван ЗИД на ЗОП с цитирания по-горе § 70 от ПЗР на този закон, но освен него в същия брой на ДВ е обнародван и ЗПРКИ, в който закон не се съдържа текст, аналогичен на § 70 от ПЗР на ЗИДЗОП. В случая приложимите разпоредби са § 12 от ПЗР на ЗПРКИ и чл. 22 от ЗПРКИ. По силата на § 12 от ПЗР на ЗПРКИ чл. 47, ал. 5 от ЗОП е изменен, като е създадена нова т. 2, според която не могат да участват в процедурата по възлагане на обществена поръчка кандидати или участници, които са сключили договор с лице по чл. 21 или чл. 22 от ЗПРКИ. В настоящата хипотеза лицата Андрей Лалов и Ивайла Илиева са сключили договор за консорциум на 23.02.2009 г. за участие в процесната обществена поръчка и именно тези лица са включени в приложното поле на разпоредбата на чл. 22 от ЗПРКИ, която регламентира забрана за участие в процедури по обществени поръчки на лица, заемащи публична длъжност, които в последната година от изпълнение на правомощията или задълженията си по служба са участвали в провеждането на процедури за обществени поръчки или в процедури, свързани с предоставяне на средства от фондове, принадлежащи на ЕС или предоставени от ЕС, като забраната на законодателя е за една година от освобождаването им от длъжност да участват или да представляват други лица в такива процедури пред институцията, в която е заемана съответната длъжност. С оглед на изложеното следва да се приеме, че разпоредбата на чл. 47, ал. 5 от ЗОП, в новата си редакция, се прилага незабавно с влизане в сила на ЗПРКИ - от 01.01.2009 г. по отношение на всички висящи производства и процедури. В случая конкурсната комисия, възложителят и КЗК са възприели безкритично становището на АОП относно приложението на § 70 от ПЗР на ЗИДЗОП, но не са съобразили, че това не е орган или институция, произнасяща се в правни спорове относно законосъобразността на процесното решение за класиране на участниците в обществената поръчка. Настоящият съдебен състав не споделя тезата, че решението на възложителя е в съответствие с утвърдените от възложителя и надлежно попълнени декларации от участниците в процедурата, защото материалноправните норми на чл. 47, ал. 5 от ЗОП и чл. 22 от ЗПРКИ имат непосредствено правно действие от 01.01.2009 г. и от тази дата възложителите са длъжни да се съобразят със задължителните изисквания на законодателя, формулирани императивно в горепосочените текстове. Оспореното решение на възложителя е с дата 31.03.2009 г. и съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. Съгласно чл. 47, ал. 8 от ЗОП при подаване на заявлението за участие или офертата кандидатът или участникът удостоверява липсата на обстоятелствата по ал. 1 и 5 и посочените в обявлението изисквания по ал. 2 с декларация. Към датата на създаване на консорциума - 23.02.2009 г. и при подаване на заявление вх. № 92-00-230/23.02.2009 г. от Консорциум "БизнесДот Комм" разпоредбата на чл. 47, ал. 5 от ЗОП в новата й редакция е била действащ закон по силата на § 12 от ПЗР на ЗПРКИ, с който изменението е прието и е в сила от 01.01.2009 г. При безспорно установения обективно съществуващ конфликт на интереси относно участника Консорциум "БизнесДотКомм", последният е следвало да бъде отстранен от участие в обществената поръчка, съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 във връзка с чл. 69, ал. 1, т. 2 от ЗОП. При това положение съдът счита, че оспореното решение № РД-16-336/31.03.2009 г. на министъра на икономиката и енергетиката е издадено в нарушение на материалноправните норми, действащи към датата на произнасянето му, както и на основните принципи за равнопоставеност, свободна и лоялна конкуренция, предвидени в чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗОП, което изисква отмяната му. Като е достигнала до обратния извод КЗК е постановила неправилно и незаконосъобразно решение, което също следва да се отмени и спорът да се реши по същество с отмяна на процесното решение № РД-16-336/31.03.2009 г. на министъра на икономиката и енергетиката и връщане преписката на възложителя със задължително указание за продължаване на процедурата от етапа на проверка относно допустимостта на постъпилите оферти. С оглед изхода на спора претенцията на Консорциум "БизнесДотКомм" се оставя без уважение. Останалите страни не претендират заплащане на направените по делото разноски. На основание на горното и на чл. 122е във връзка с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение