Решение № 8114 от 13.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5342/2014 г.

Решение № 8114 от 13.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5342/2014 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Мобилтел" ЕАД, гр. София, срещу решение № 236 от 05.03.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-82/22.01.2014 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище по жалбата. Ответникът - Министърът на образованието и науката, не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на Решение № Р01-181/20.12.2013 г. на Директора на Дирекция "Държавна собственост и обществени поръчки" в Министерство на образованието и науката за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор по обособени позиции за предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа с национално покритие за нуждите на Министерство на образованието и науката и за извършване на специализирани доставки и услуги, свързани с тази дейност". Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата като неоснователна. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспорения акт за откриване на възлагателната процедура, КЗК е преценила като неоснователно възражението на жалбоподателя, че показателят за оценка "цена" по първа обособена позиция е измерим, съпоставим и еднакъв за всички участници. Същият не дава предимство и не ограничава участието на лица в обществената поръчка, заложени са конкретни функционалности, които ще бъдат оценявани, като на всеки участник е предоставена свободата да избере метода и технологията. Отбелязва се, че за целите на оценката следва всеки участник да представи на възложителя подробно описание за начина на промяна на ползваните и/или добавяне на нови услуги от оператора, доказващи покриване на високо качество и надеждност, по същество възложителят не е изменил методиката за комплексното оценяване на офертите, а се касае за констатирана явна фактическа грешка. По тези доводи жалбата е оставена без уважение като неоснователна. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. В жалбата до съда под формата на доводи за допуснати нарушения от страна на органа по преразглеждане, се повтарят възраженията, направени в производството пред него. С Решение № 01-181/20.12.2013 г. е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор по обособени позиции за предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществено далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа с национално покритие за нуждите на Министерството на образованието и науката и за извършване на специализирани доставки и услуги, свързани с тази дейност". Обособена позиция № 1: "Избор на оператор за предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM с национално покритие за нуждите на Министерството на образованието и науката и за извършване на специализирани доставки и услуги свързани с тази дейност"; Обособена позиция № 2: "Избор на оператор за предоставяне на data услуги-мобилен интернет"; С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. С Решение № Р01-182/21.12.2013 г. е направена корекция в оригиналното обявление, изразяващо се в промяна на минималното количество карти за обслужване, а именно 400 броя, както и в частта по "Цена на международни разговори по зони". Решението за промяна е публикувано в регистъра на АОП на 21.12.2013 г. Съобразно раздел II. 2.1 Общо количество или обем на поръчката от обявлението за обществена поръчка, услугите по обособена позиция № 1 включват и: т. 8 Осигуряване на възможност на служителите на МОН, които закупят собствени SIM карти да ползват същите условия по договора с групата на МОН. Избраният критерий за оценка е икономически най- изгодната оферта. Съобразно методиката за определяне на комплексната оценка офертите на участниците по обособена позиция № 1 се оценяват по следния начин: К= 0.80*Ц*Т + 0.20*И*Т, където Ц са ценови показатели, а И са технически показатели. Направени са допълнително уточнения по оценяването на офертите. С атакуваното пред настоящата инстанция решение, КЗК е оставила без уважение жалбата на "Мобилтел" ЕАД срещу Решение № Р01-181/20.12.2013 г. на Директора на Дирекция "Държавна собственост и обществени поръчки" в Министерство на образованието и науката за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор по обособени позиции за предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа с национално покритие за нуждите на Министерство на образованието и науката и за извършване на специализирани доставки и услуги, свързани с тази дейност". На първо място в жалбата са изложени твърдения, касаещи методиката за определяне на комплексната оценка по обособена позиция № 1. С оглед принципите на Закона за обществените поръчки, регламентирани в чл. 2, указанията за определяне на оценката по всеки показател следва да съдържат достатъчно информация, която да създаде условия за прозрачност при оценяването и лоялна конкуренция между участниците в процедурата. В този смисъл методиката за оценка следва да съдържа ясно и точно посочване как се оценява офертата на участника. Съгласно чл. 25, ал. 2, т. 10 ЗОП, когато критерият за оценка на офертите е икономически най-изгодната оферта, какъвто е настоящия случай, възложителят следва да определи показателите за комплексна оценка с тяхната относителна тежест или подреждането им по важност в низходящ ред, когато по обективни причини е невъзможно да се посочи относителната им тежест. Съгласно разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП методиката за определяне на комплексната оценка съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки показател за определяне на икономически най-изгодната оферта. Относителната тежест на отделните показатели може да бъде изразена чрез максимални стойности в рамките на общата стойност. В конкретния случай оценката на ценовото предложение се формира на база 13 показатели (подробно описани в т. 4 от фактическата обстановка на настоящото решение) като е посочена и конкретна тежест на съответния показател в общата оценка. Така заложените показатели предполагат конкретно цифрово предложение от страна на участниците като точките се присъждат на база математическа формула. Единствено за показатели Ц1 Цена на месечна абонаментна такса и Ц 11 Брой безплатни минути към фиксирани и мобилни оператори в страната е определена долна и горна граница, а именно за Ц1 месечната абонаментна такса трябва да не е под 14 лева и да не надхвърля 18 лева без ДДС на SIM карта, респективно за показател Ц 11 участникът не може да оферира по - малко от 300 безплатни минути при максимално възможни минути за месец - 44640 минути. За показателя Ц 13 Брой безплатни мегабайти с данни на максимална скорост към всяка карта в групата е фиксирана долна граница, а именно участникът не може да оферира по-малко от 300 (триста) мегабайта безплатен дата трафик на максимална скорост в рамките на собствената си мобилна мрежа, без да е заложена горна такава. За останалите 10 ценови показатели липсва фиксиран от страна на възложителя диапазон на предложенията, т. е. същите са оставени изцяло в преценката на съответния участник. Така заложените ценови показатели се намират в съответствие с чл. 28, ал. 2 от ЗОП, като не ограничават или дават предимство на участници в процедурата. Също така следва да се посочи, че от тринадeсет ценови показатели само по отношение на два има поставена долна и горна граница, а от своя страна, поставянето на долна и горна граница не съставлява нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, като в преценката на участника е какви стойности ще оферира в тези граници, в зависимост от икономически интереси, политика и възможности. Съобразно методика оценката на техническите предложение се извършва на база два показателя И1 Осигуряване на уеб базирано приложение за мониторинг и мениджмънт на потребителите и И2 Отстъпки от стандартни цени за всички мобилни телефони, таблети, лаптопи, модеми и други устройства и аксесоари, предлагани от съответния оператор в %. По показател И1 е заложено, че за всяка от следните две услуги се дават до 15 точки: 1) онлайн проверка на статуса на отделен номер (дължима сума, текуща сметка, оставащи безплатни минути, смс-и, МВ, група, в която попада и др.) и 2) промяна на ползваните и/или добавяне на нови услуги от оператора. Присъждането на точките е степенувано с оглед конкретиката на оценяемите предложения, а именно: при декларативно изписване на възможността се присъждат 5 точки; при описателно съдържание, което покрива изискуемите услуги и предлагани функционалности - 10, т.; при подробно описание, доказващо покриването на изискуемите услуги и предлагани функционалности, както и на допълнителни такива и гарантиращо високо качество и надеждност - 15 точки. Видно от така заложените критерии, възложителят е задал ясни правила, които обвързват помощния орган при разглеждане на съответните предложения и посредством които се спазва принципът на публичност и прозрачност. Предвид обстоятелството, че в случая се касае за предложения, които нямат числова стойност, както и с оглед заложените критерий, които комисията за провеждане на процедурата следва да спазва, за да извърши оценяването, оспорваният показател не противоречи на изискванията на чл. 28, ал. 2 от ЗОП. По отношение на втория технически показател И2 Отстъпки от стандартни цени за всички мобилни телефони, таблети, лаптопи, модеми и други устройства и аксесоари, предлагани от съответния оператор, възложителят е указал, че участникът не може да оферира отстъпки по - ниски от 20 % или по - високи от 40 %. В тази връзка, поставянето на долна и горна граница не съставлява нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, като в преценката на участника е какви стойности ще оферира в тези граници. Неоснователно е и твърдението, касаещо заложеното в т. II. 2 Количество или обем на поръчката от обявлението изискване, а именно осигуряване на възможност на служители на МОН, които закупят собствени SIM карти да ползват същите условия по договора от групата на МОН. В оперативната самостоятелност на възложителя е да заложи в обявлението и документацията за участие, такива условия и изисквания, които в най - голяма степен задоволяват неговите потребности, стига същите да не се намират в нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. В конкретния случай поставеното изискване участниците в процедурата да осигурят възможност на служителите на МОН, които закупят собствени СИМ карти да ползват същите условия по договора от групата на МОН, не дава предимство, респективно не ограничава участието на лица в обществената поръчка. Същото не се намира и в нарушение на целта на ЗОП, а именно осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства, доколкото предвиденото условие касае закупуване на СИМ карти от служители на МОН със собствени средства в качеството им на физически лица. В допълнение следва да се отбележи, че оспорваното изискване е ограничено единствено до служители на МОН, а не и до техните семейства. Неоснователно е и твърдението, касаещо Решение № Р01-182/21.12.2013 г. за промяна. Съобразно чл. 27а от ЗОП възложителят може по собствена инициатива или по предложение на заинтересовано лице еднократно да направи промени в обявлението и/или документацията за участие, свързани с осигуряване законосъобразност на процедурата, отстраняване на пропуски или явна фактическа греша. Промените се извършват чрез решение за промяна, което се публикува в регистъра на обществените поръчки в 14 - дневен срок от публикуване на обявлението. В конкретния случай решението за откриване на процедурата и обявлението са публикувани в регистъра на АОП на 20.12.2013 г., като на 21.12.2013 г. е публикувано решението за промяна, т. е. в рамките на законоустановения 14 - дневен срок и в този смисъл не е налице нарушение на закона. Изменение на параметри предвидени в съгласуваната и одобрена конкурсна документация би съставлявало съществено нарушение, което в случая не е допуснато от възложителя. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с касационната жалба. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение