Решение № 16946 от 21.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2924/2011 г.

Решение № 16946 от 21.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2924/2011 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба на директора на Дирекция "Миграция" към Министерството на вътрешните работи срещу решение № 107 от 10.01.2011 г. по административно дело № 5165/2010 г. на Административен съд София- град, с което е отменена издадената от него заповед рег. № ЗДМ -16331 от 02.12.2008 г. за отнемане правото на постоянно пребиваване в Република България на Абрахамоглу Мурат, гражданин на Турция, роден на 21.06.1958 г., на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 от Закона за чужденците в Република България. Твърдят се касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Ответният административен орган не е взел становище. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. За да отмени обжалваният акт съдът е приел, че е немотивиран, поради неизпълнение на задълженията на административния орган да изложи и оцени всички относими обстоятелства в нарушение на чл. 54 от ППЗЧРБ, което е достатъчно основание за отменянето му. Изложени са мотиви, че при преценката на конкретния случай следва да се вземе предвид и разпоредбата на чл. 9 от Директива 2003/109/ ЕО на Съвета от 25.11.2003 г. относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни, приложима за България, считано от 01.01.2007 г. Решението е правилно. Безспорни са фактическите обстоятелства, мотивирали издаването на оспорената заповед, че чужденецът не е пребивавал на територията на Република България през предходната календарна година /2007 г./ най-малко 6 месеца и 1 ден. Съгласно разпоредбата на чл. 40, ал. 1т. 6 ЗЧРБ/ в редакцията си от ДВ бр. 52/2007 г./ отнемане правото на пребиваване на чужденец в Република България се налага, когато се установи, че чужденецът не е пребивавал на територията на Република България през предходната календарна година най-малко 6 месеца и 1 ден. Установено, че Абрахамоглу Мурат е имал статут на постоянно пребиваващ чужденец в България от 1998 г. и не е пребивавал на територията на страната през 2007 г. най-малко шест месеца и един ден. Същият е пребивавал общо 140 дни през 2007 г. Към момента на издаване на обжалваната заповед същият е бил разведен от 2007 г. и е имал непълнолетно дете, български гражданин, живеещо на територията на Република България. В последствие е сключил отново граждански брак с българска гражданка, с която е живеел преди това на съпружески начала. Съпругата му е включена в регистъра на осиновяващите при пълно осиновяване. Представен е социален доклад от РД"СП" Кюстендил за одобрение за осиновяване на конкретно дете и покана за среща с детето. Абрахамоглу Мурат напълно е поел издръжката на съпругата си. Родителите на съпругата му са болни, тя се грижи за тях, което е пречка тя да напусне страната и да отиде при него в Турция. Чужденецът е посочил като причина за отсъствието си неразбирателството и проблемите, които е имал с бившата си съпруга. Основателно е прието от съда, че следва да се вземе в предвид чл. 9 § 1 от Директива 2003/103 ЕО на Съвета, тъй като към датата на издаване на обжалваната заповед- 02.12.2008 г. - Република България е била чл. на ЕС и към 01.01.2007 г. за нея е изтекъл срока за транспониране на цитираната директива. Съгласно чл. 9 § 1, б. "в" на Директивата дългосрочно пребиваващият губи правото си на статут на дългосрочно пребиваващ при отсъствие от територията на Общността за период от дванадесет последователни месеца. Правилни са изводите на съда, че за турския гражданин не са били налице предпоставките на чл. 9, § 1 от Директивата, налагащи отнемане на статута на постоянно пребиваване в Република България. Разпоредбата на чл. 40, ал. 1, т. 6 на Закона в редакцията си към датата на издаване на заповедта, противоречи на чл. 9, § 1 на Директивата. Правилно съдът е приел, че в конкретния случай на цитираната разпоредба следва да се признае директен ефект, тъй като държавата е била длъжна да я транспонира в българското законодателство най-късно до 01.01.2007 г. По делото е установено безспорно, че чужденецът към датата на издаване на заповедта е имал непълнолетно дете - български гражданин, на което е осигурявал издръжка и за което е полагал грижи. Към настоящия момент същият има отново сключен брак с българска гражданка, с която желаят да осиновят дете. При тези данни, задължението на административния орган да отчете обстоятелствата, предвидени в приетия след издаването на заповедта чл. 54 ППЗЧРБ, произтичат пряко от чл. 8 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи (КЗПЧОС) "Право на зачитане на личния и семейния живот" (ратифицирана със закон, приет от Народното събрание на 31 юли 1992 г. - ДВ, бр. 66 от 14.08.1992 г., обн., ДВ, бр. 80 от 2.10.1992 г., в сила от 7.09.1992 г.) Съгласно цитираната норма, която е част от вътрешния правов ред на Република България и на основание чл. 5, ал. 4 от Конституцията има пряко действие и предимство пред тези норми на вътрешното право, които й противоречат, всеки има право на зачитане на неговия личен и семеен живот. § втори на цитираната разпоредба изчерпателно предвижда основанията, на които това право може да бъде ограничено за охраната на интереси с приоритетна значимост, а именно намесата на държавните власти в ползването на правото на зачитане на личния и семейния живот е недопустима освен в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. Следователно, от една страна, основанието за ограничаване на правото на личен и семеен живот, трябва да е предвидено в закона, какъвто е конкретният случай. Същото законово ограничение, обаче, е приложимо от държавните власти и намесата им в личния и семейния живот е допустима и правомерна само когато предвиденото в закона основание за налагане на ПАМ е в кумулативна даденост с наличие на някоя от изчерпателно предвидените в чл. 8, § 2 КЗПЧОС предпоставки, изброени по-горе. Конституцията на Република България в чл. 26, ал. 2 установява равенство на правата и задълженията на чужденците, които пребивават в Република България, и българските граждани, с изключение на правата и задълженията, за които Конституцията и законите изискват българско гражданство. От чл. 32 от Конституцията следва, че чужденците, пребиваващи на законно основание в страната, имат същото право на закрила и ненамеса в личния и семейния живот, от каквото се ползват българските граждани, при спазване на изискването в чл. 4 ЗЧРБ за спазване на законите и установения правов ред в страната, лоялност към българската държава и зачитане престижа и достойнството на българския народ. Наложената ПАМ създава неоправдани затруднения за поддържане на връзката с българската държава на чужденеца, което пряко рефлектира върху личния му и семеен живот, и то не само върху неговия, но и на съпругата и на детето му от първия брак, което се явява недопустима намеса в правото на личен и семеен живот на тези три лица и е в нарушение на особената конституционна закрила на семейството и децата от страна на държавата и обществото, прогласена в чл. 14 от основния закон. Безспорно е, че не е налице основание по чл. 8, ал. 2 КЗПЧОС, което да обоснове накърняването на правото на личен и семеен живот и налагането на процесната ПАМ. Административният орган е бил длъжен да вземе предвид изложените по-горе обстоятелства и съображения, като отчете преимуществената ценност и закрила на личния и семейния живот на чужденеца и неговото семейство, особената закрила на децата и необходимостта на детето на чужденеца от безпрепятствена и гарантирана връзка и пълноценни отношения с баща му. Гореизложеното води до извод за несъразмерност на наложената ПАМ, която се явява необосновано ограничение на правата на човека от гледна точка на действащия на територията на Република България правов ред и се превръща в санкция, която няма основание в действащото законодателство. Установеното в закона задължение на административния орган да наложи ПАМ в хипотезата на чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ не го освобождава от задължението да извърши преценка за необходимостта от намеса в личния и семейния живот и да съпостави относителната тежест на защитаваните ценности, като прецени приоритетната такава с оглед допустимостта на ПАМ от гледна точка правата на човека, както и с оглед издаването на заповедта в съответствие с целта на закона и предотвратяване на упражняване на правомощия при превишаване на власт. Ето защо, доводите в касационната жалба, че административният орган е задължен във всеки един случай в хипотезата на чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ да наложи ПАМ от вида на разглежданата, е неоснователен. Както бе посочено, по аргумент от чл. 8, § 2 КЗПЧОС, във връзка с чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България, издателят на заповедта е длъжен да прецени наличието на основанията за намеса на държавната власт, посочени в цитираната разпоредба от конвенцията и да изложи съображения в акта за тяхното наличие или липса. С оглед изложените съображения решението като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,