Решение № 4886 от 7.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3204/2011 г.

Решение № 4886 от 7.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3204/2011 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпила жалба от "Алфа Консулт Инженеринг" ООД, гр. Плевен, представлявано от В. Д. Д. - Управител, срещу Решение № 124/08.02.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-19/05.01.2011 г., с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 4.1/17.12.2010 г. на Кмета на Община Бяла Слатина за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на НВМОП, и моли да бъде отменено в частта му, в КЗК е приела, че представените застрахователни полици не отговарят на изискванията на конкурсната документация и е дала указание участниците да бъдат отстранени от участие в процедурата. Жалбоподателят счита, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, както и допуснато нарушение на правилата при разглеждане и произнасяне по спора. Според жалбоподателя КЗК неправилно е приела, че е основателно твърдението на жалбоподателя Обединение "ГБС Инженеринг", гр. Плевен, че голяма част от офертите не отговарят на изискването на възложителя за представяне на застрахователна полица за професионална отговорност по чл. 171 от ЗУТ и в частност, че участниците нямат сключена валидна застраховка за двата вида дейности проектиране и строителство, и то в минимално определения по закон лимит. Твърди, че дружеството е сключило валидна застраховка и КЗК неправилно е приложила разпоредбите на ЗОП, като се е произнесла по отстраняването му от участие и заявява, че е класирано на първо място в процедурата като е предложило "икономически най-изгодна оферта" и е представило всички други изискуеми документи за участие в процедурата. Срещу същото решение на Комисията за защита на конкуренцията допълнително е постъпила и жалба от ДП "Строителство и възстановяване" - Строително Поделение Враца, гр. Враца, представлявано от Директора на поделението инж. Пламен Красимиров Бояджиев, която жалба с разпореждане на Председателя на Четвърто отделение на Върховния административен съд е присъединена за общо разглеждане към адм. дело № 3204/2011 г. Този жалбоподател счита, че решението в частта, в която поименно се отстраняват от процедурата всички участници, които не са приложили двата процесни изследвани документа: Застрахователни полици точно за дейността проектиране и Сертификати по ISO 9001 точно за дейността проектиране, както и тези представили Сертификати само на английски език, е постановено в нарушение на материалния закон. По подробно развити съображения моли за частична отмяна на решението на КЗК, като отстраняването да се замени със задължителни указания на Възложителя, който съобразно извършената от КЗК проверка на процесните застрахователни полици за дейността проектиране и сертификати по ISO 9001:2000, с възможност да се изиска в определен срок представянето им, ако участниците имат такива и да извърши последващо ново класиране на участниците. От ответника Обединение "ГБС Инженеринг - Плевен" с участници: "ГБС - Плевен" АД, гр. Плевен и "ГБС - Инженеринг" ЕАД, гр. София е постъпило писмено Становище - отговор, в което се оспорва изцяло жалбата на "Алфа Консулт Инженеринг" ООД, гр. Плевен и частично тази на ДП "Строителство и възстановяване" - Поделение Враца, като счита, че КЗК правилно и в съответствие с материалния и процесуалния закон е отменила обжалваната заповед (решение) за класиране на участниците в процедурата за малка обществена поръчка. Моли първата жалба да бъде отхвърлена, а втората частично уважена в частта, в която следва да се отстрани от участие "Химремонтстрой" АД, поради липсата на сертификат за общо строителство, тъй като представения от него е несъответстващ на предмета на поръчката - строителство на обществена сграда. Ответниците - Кмета на Община Бяла Слатина и Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не вземат отношение по жалбите. Заинтересованите страни: "Заводски строежи - Козлодуй" АД, гр. Козлодуй; "Искра - Георгиев Костов Плевенски" ООД, гр. Бяла Слатина; "Топлоремонтстрой - ТРС-94" ООД, гр. Враца; "Марсен" ООД, гр. Плевен; "Еврострой РН" ЕООД, гр. Плевен; "Интерстрой Калето" АД, гр. Мездра; "Генов Строй - Продукт" ЕООД, гр. Враца и "Универсал - Ж" ЕООД, гр. Видин, също не заявяват становища. Заинтересованата страна "Химремонтстрой" АД, гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител моли жалбите да бъдат отхвърлени като неоснователни, а решението на КЗК потвърдено. Представя писмено становище. С оглед датите на пощенските клейма - 23.II.11. за жалбата на "Алфа Консулт Инженеринг" ООД, гр. Плевен и 24.02.2011 г. за жалбата на ДП "Строителство и възстановяване" - Строително Поделение Враца, гр. Враца, и двете жалби се явяват депозирани в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факсовете на двете дружества на 10.02.2011 г., а и като подадени от надлежни страни, са процесуално допустими. При разглеждането им по същество, настоящият състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение, констатира следното: С решение № 124 от 08.02.2011 г. по преписка № КЗК-19/05.01.2011 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 122о, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ Решение № 4.1/17.12.2010 г. на кмета на община Бяла Слатина, за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, по реда на НВМОП, с предмет: "Инженеринг /проектиране и изграждане/ на обект: Пристройка за физкултурен салон на ОУ "Христо Ботев" с. Търнава, община Бяла Слатина", открита с Решение № 4/04.11.2010 г. на възложителя и 2. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на участниците, в съответствие с мотивите, изложени в настоящото решение. А тези мотиви са, че единствено сертификатите по ISO 9001:2000, представени в офертите на Обединение "ГБС Инженеринг Плевен", "Алфа Консулт Инженеринг" ООД, ДП "Строителство и възстановяване" и "Химремонтстрой" АД отговарят на изискванията на възложителя за обхват, подобен на предмета на поръчката. Сертификатите, представени от участниците "Заводски строежи - Козлодуй" АД, "Марсен" ООД, "Интерстрой Калето" АД, "Генов Строй - Продукт" ЕООД и "Универсал - Ж" ЕООД, въпреки, че в съдържанието на обхвата им е посочено строителство, не се отнасят и за проектиране, която дейност също е част от предмета на обществената поръчка. Представените сертификати от "Топлоремонтстрой" ООД, "Искра - ГКП" ООД и "Еврострой - РН" ЕООД не следва да се приемат, тъй като на първите две дружества сертификатите са представени само на английски език, което е в противоречие с чл. 13, ал. 5 от НВМОП, а на третия участник в обхвата на сертификата не попадат дейности като строителство или проектиране. Като краен извод КЗК е посочила, че само офертите на Обединение "ГБС Инженеринг Плевен", "Алфа Консулт Инженеринг" ООД, ДП "Строителство и възстановяване" и "Химремонтстрой" АД отговарят на изискванията на възложителя, а всички останали оферти следва да бъдат отстранени на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП. КЗК е счела за основателно и другото възражение на жалбоподателя пред нея Обединение "ГБС Инженеринг Плевен" и като е констатирала, че участниците "Алфа Консулт - Инженеринг" ООД, "Марсен" ООД, "Универсал - Ж" ЕООД, "Еврострой - РН" ЕООД, "Генов Строй - Продукт" ЕООД, "Интерстрой - Калето" АД, "Топлоремонтстрой" ООД, ДП "Строителство и възстановяване", "Искра ГКП" ООД и "Заводски строежи - Козлодуй" АД не са представили в офертите си застрахователни полици, покриващи рисковете от дейността им едновременно като строители и проектанти, е приела, че същите не отговарят на изискванията на конкурсната документация и следва да бъдат отстранени от участие в процедурата. Посочила е, че на условията на възложителя отговарят застрахователните полици, представени в офертите на жалбоподателя (Обединение "ГБС Инженеринг Плевен") и "Химремонтстрой" АД. Срещу така постановеното от КЗК решение пред ВАС са постъпили само две жалби: от "Алфа Консулт Инженеринг" ООД, гр. Плевен и от ДП "Строителство и възстановяване" - Строително Поделение Враца, гр. Враца. Като се има предвид обаче, че спрямо тези две дружества КЗК е констатирала, че офертите им отговарят на изискванията на възложителя както за представяне на Сертификат ISO 9001:2000 на български език, така и за обхват, подобен на предмета на поръчката (както всъщност и офертите на жалбоподателя пред КЗК Обединение "ГБС Инженеринг Плевен", а също и на "Химремонтстрой" АД), те нямат правен интерес да обжалват решението на КЗК в тази му част. А останалите дружества, по отношение на които КЗК е приела, че следва да бъдат отстранени на това основание, въпреки, че решението е неблагоприятно за тях, не са го обжалвали и спрямо тях то е влязло в сила. Това са участниците: "Заводски строежи - Козлодуй" АД, "Марсен" ООД, "Интерстрой Калето" АД, "Генов Строй - Продукт" ЕООД, "Универсал - Ж" ЕООД, "Топлоремонтстрой" ООД, "Искра - ГКП" ООД и "Еврострой - РН" ЕООД. По изложените до тук съображения решението на КЗК в тази част (относно Сертификат ISO 9001:2000) не следва да се коментира. По отношение на изискването на възложителя за представяне на застрахователни полици, покриващи рисковете от дейността на участниците едновременно като строители и като проектанти, както се каза и по-горе, КЗК е приела, че "Алфа Консулт - Инженеринг" ООД, "Марсен" ООД, "Универсал - Ж" ЕООД, "Еврострой - РН" ЕООД, "Генов Строй - Продукт" ЕООД, "Интерстрой - Калето" АД, "Топлоремонтстрой" ООД, ДП "Строителство и възстановяване", "Искра ГКП" ООД и "Заводски строежи - Козлодуй" АД не отговарят на изискванията на конкурсната документация и следва да бъдат отстранени от участие в процедурата. Само "Алфа Консулт - Инженеринг" ООД и ДП "Строителство и възстановяване" са обжалвали пред ВАС този извод на КЗК, поради което по изложените вече по-горе причини решението е влязло в сила по отношение на участниците "Марсен" ООД, "Универсал - Ж" ЕООД, "Еврострой - РН" ЕООД, "Генов Строй - Продукт" ЕООД, "Интерстрой - Калето" АД, "Топлоремонтстрой" ООД, "Искра ГКП" ООД и "Заводски строежи - Козлодуй" АД. Изложените от КЗК съображения относно изискването на възложителя за представяне на застрахователни полици, покриващи рисковете от дейността на участниците едновременно като строители и проектанти, се споделят и от настоящия съдебен състав. Всъщност това изискване е предвидено в Раздел III. 2.2) от ОБЯВЛЕНИЕ за малка обществена поръчка - Икономически и финансови възможности и в т. 11.10.в) от Раздел VI. - Указания за подготовка на офертите от УСЛОВИЯ за участие в открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка, като част от ДОКУМЕНТАЦИЯ за възлагане на малка обществена поръчка, в които е посочено съответно: "застрахователна полица за професионална отговорност по чл. 171 от ЗУТ" и "застрахователна полица за професионална отговорност по чл. 171 от ЗУТ - нотариално заверено копие". В тази връзка следва да се отбележи, че ако някой от участниците е считал, че има нещо неясно в това изискване, е имал възможността по чл. 29 от ЗОП, респ. по чл. 10 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчка (НВМОП) да поиска разяснения от възложителя. От своя страна възложителят, в лицето на помощния си орган - комисията, която е назначил, е следвало да се възползва от възможността предвидена в чл. 68, ал. 8 от ЗОП, респ. в НВМОП и да изиска допълнително всички документи, свързани със застрахователните полици. Самата КЗК е констатирала, че към застрахователните полици не са представени общите условия на застраховките или други приложения към тях, от които да се вижда ясно и безспорно, че съответната застраховка се отнася едновременно за дейностите - строителство и проектиране. Този пропуск не може да бъде отстранен с представените направо пред Върховния административен съд като доказателства Застрахователна полица № 00063146/00, Специално условие "Професионална отговорност на участниците в проектирането и строителството" и Общи условия на "Обща гражданска отговорност" на ЗК "ИнтерАмерикан България". Преценката за допустимост на офертите следва да бъде извършена от възложителя, а не от ВАС. Необходимо е да се отбележи още принципното положение, че чужди права могат да бъдат защитавани само в изрично предвидените от закон случаи, каквито хипотези понастоящем не са налице, поради което двамата жалбоподатели пред ВАС не могат да предявяват чужди права и жалбите им в частите, касаещи други правни субекти, не следва да се обсъждат. С оглед изложените коригиращи мотиви, подадените до ВАС две жалби срещу решението на КЗК ще трябва да бъдат отхвърлени. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,