Решение № 6916 от 21.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12609/2012 г.

Решение № 6916 от 21.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12609/2012 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът Директора на Дирекция "ОДОП" - Пловдив моли да бъде отменено решение № 1968/15.08.2012 г. по адм. д. № 2731/2010 г. на Пловдивския административен съд в частта, с която е отменен РА № 16251000080/10.09.2010 г. на ТД на НАП-Пловдив в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит общо 201 312,71 лв. с лихви по фактури на "К и Д корект" ЕООД и "Билд груп" ЕООД, в частта за определен допълнително корпоративен данък за 2009 г. 35 447 лв. с лихви 3 049,51 лв. и в частта, с която са изменени определените за 2008 г. корпоративен данък на 21 083,32 лв. и лихвите съответно като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата и в писмена защита. Моли жалбата против РА да бъде отхвърлена и в тази част, и да му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба "Стройкар КМ" ООД по съображения в писмен отговор моли решението като правилно да бъде оставено в сила. Моли да му бъдат присъдени разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и за основателност на частната жалба. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима и подадена в срок, а разгледана по същество е частично основателна. С обжалваното решение административният съд е отменил РА№ 16251000080/10.09.2010 г. на ТД на НАП-Пловдив в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит общо 215 587,14 лв. с лихви 46 193,58 лв. по фактури на "К и Д корект" ЕООД, "Билд груп" ЕООД, и "Металстрой"АД, в частта за определен допълнително корпоративен данък за 2009 г. 35 447 лв. с лихви 3049,51 лв. и в частта, с която са изменени определените за 2008 г. корпоративен данък на 21 083,32 лв. и лихвите съответно. В РА не е признато право на приспадане на данъчен кредит по фактури № 22/26.02.2008 г., № 29./13.03.2008 г., № 31/31.03.2008 г., № 42/15.05.2008 г., № 52,53,54 и 57/м. 7.2008 г., и № 59/31.07.2008 г. на "К и Д корект" ООД в общ размер 40 102,91 лв. на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС, тъй като фактурираните доставки с предмет: транспортни услуги, услуга с колесен багер, извършване на изкоп с натоварване и извозване, авансово плащане по договор от 9.02.2008 г., по договор от 9.02.2008 г. спаднат аванс по фактури № 52,53 и 54. В РА е констатирано, че не са представени поискани доказателства с какви машини и работници са извършени фактурираните услуги. В РД е констатирано, че доставчика има 6 бр. товарни автомобила с лицензи за международен транспорт и един багер. Констатирано е също, че в актовете обр. 19 към фактури № 22,29 и 31 е посочен предмет на доставката ломен камък, който е по-скъп от земната маса. В производството пред съда са представени товарителници и пътни листове. Съдът в мотивите си е приел, че в протокол за извършване на насрещна проверка № 1625-1000017-7/24.06.2010 г. е констатирано, че има доставка и транспорт на ломен камък, каквато констатация не е направена в цитирания протокол, нито в РД, нито в РА. В протокола е констатирано, че няма товарителници и пътни листове към фактурите, и не се изяснява къде са разтоварвани земните маси. Съдът е приел предвид заключението на вещото лице, че счетоводството на ревизираното лице е водено редовно. Съдът е описал събраните доказателства, позовал се е на делото "Булвес" и на решението по съединени дела С-80/11 и С-142/11 на СЕС и е приел, че са налице основанията за признаване на правото на приспадане на данъчния кредит по спорните фактури. Мотивирал е извода си за осъществяване на доставките с представените доказателства за осъществени доставки от ревизираното лице на негови клиенти с подобен предмет. Изводът на съда ца наличие на предпоставките за признаване на правото на приспадане на данъчен кредит по спорните фактури е необоснован. Позоваването на решението по дело С-80/11 и С-142/11 на СЕС е неправилно, тъй като в цитираното решение са разгледани хипотези на осъществени доставки, какъвто настоящият случай не е. Трайната практика на СЕО и СЕС приема, че за да се признае право на приспадане на данъчен кредит получателят следва да разполага с фактури за доставка, която е реално осъществена. В този смисъл е решението по дело С-152/02 на СЕО и т. 49 от решението по дело С-285/09 на СЕС. Позоваването на практиката на СЕО и СЕС не освобождава съда от задължението да прецени доказателствата за наличие на предпоставките за признаване на данъчния кредит по ЗДДС, първата от които е осъществяване на доставките на стоки и услуги по спорните фактури. По фактурите с предмет авансово плащане по договор от 9.02.2008 г. № 52,53 и 54/м. 7.2008 г. в РА не е признато правото на приспадане на данъчния кредит, тъй като плащанията са извършени след издаване на фактурите и за тях не е налице данъчно събитие към момента на издаването им, нито данъкът е изискуем по чл. 25, ал. 6 ЗДДС. По авансовите фактури от 14,15 и 16.07.2008 г. съдът е приел, че плащането е извършено на 17.07.2008 г. и са налице основанията за признаване на право на приспадане на данъчен кредит. За извършената работа по договора от 9.02.2008 г. е издадена фактура № 5718.07.2008 г. с предмет: по договор от 9.02.2008 г. спаднат аванс по фактури № 52,53 54/м. 7.2008 г. Според акт обр. 19 от 16.07.2008 г. извършена е доставка и транспорт на ломен камък на обект Кричим, с. Радиново. По делото са приложени товарителници и пътни листове, издадени от "К и Д корект" ЕООД от м. 7.2008 г. с обект на разтоварване в гр. Пловдив и отнасящи се до фактури № 58 и 59, но не и за обекта по фактура № 57, поради което изводът на съда, че е осъществена доставката, по която са издадени авансовите фактури № 52,53 и 54 и фактура № 57/18.07.2008 г. е необоснован. След като не са представени доказателства за транспорт на ломен камък и земни маси правилно в РА е прието, че доставката не е осъществена и законосъобразно не е признато право на приспадане на данъчен кредит по авансовите и окончателната фактура по договора от 9.02.2008 г. в общ размер 14 266,66 лв. и са начислени лихви. Решението в частта, с която е отменен РА в тази част е неправилно и следва да бъде отменено, а вместо него следва да се постанови отхвърляне на жалбата против РА. Видно от приложената ведомост за заплати на доставчика за м. 2.2008 г. доставчикът не е имал назначен багерист или работник на пътно-строителна машина. По фактура № 22/26.02.2008 г. с предмет транспортна услуга е представен акт обр. 19, според който е извършена доставка и транспорт на ломен камък. При липса на работник, който да извърши натоварването и липса на товарителници и пътни листове изводът на съда, че доставката е осъществена е необоснован. За доставките по фактурите от м. 3, и 5.2008 г. не са представени товарителници и пътни листове за извършени транспортни услуги и транспорт на фактурираните изкопи с натоварване и транспорт. По фактури № 29 и 31/м. 3.2008 г. и по фактура № 42/15.05.2008 г. правилно в РА е прието, че не са осъществени доставки на транспортни услуги, описани в актовете обр. 19 като доставка и транспорт на ломен камък. За м. 7.2008 г. са представени товарителници и пътни листове за осъществяване на доставката с предмет извършване на изкоп с натоварване и извозване по фактура № 59/31.07.2008 г. на стойност 28 000 лв. с начислен данък 5600 лв, доставчикът е имал назначен багерист, които факти потвърждават акта обр. 19 за осъществяване на фактурираната услуга. Решението в тази част е правилно като краен резултат с посочените допълнения. Правилно съдът е отменил РА в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит за м. 7.2008 г. в размер 5600 лв. с начислени лихви 1390,15 лв. изчислени съответно. Представени са товарителници и пътни листове за осъществяване на доставките по други фактури на същия доставчик, за които в РД е прието, че данъчният кредит е ползван правомерно. По доставките на "Билд груп" ЕООД: В РА не е признато право на приспадане на данъчен кредит по фактури на на "Билд груп" ЕООД, издадени в периода м. 2.2008 г. - м. 12.2009 г. с предмет изкопни работи и транспорт съгласно акт 19, СМР съгласно акт 19 в общ размер 161 209,80 лв. и са начислени лихви на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС, тъй като фактурираните услуги не са осъществени от доставчика. Съдът е цитирал подробно констатациите в РД и РА относно предходните доставчици "Задмория" ЕООД, "Гламур", "Елнора транс" ЕООД и "Бест бългериън естейтс" ЕООД. В нарушение на чл. 155, ал. 3 ДОПК не е взел предвид събраните доказателства в производството по обжалване на РА по административен ред за липсата на кадрови възможности на предходните доставчици да изпълнят фактурираните значителни по обем изкопни, транспортни и строителни работи. Позовал се е на делото "Булвес" и на решението по съединени дела С-80/11 и С-142/11 на СЕС, и е приел, че са налице основанията за признаване на правото на приспадане на данъчния кредит по спорните фактури. Мотивирал е извода си за осъществяване на доставките с представените доказателства за осъществени доставки от ревизираното лице на негови клиенти с подобен предмет. Изводът е необоснован. Неоснователно е позоваването на делото "Булвес", в което е разгледана хипотеза различна от процесната. Неоснователно е и позоваването на решението по дело С-80/11 и С-142/11 на СЕС, тъй като в цитираното решение са разгледани хипотези на осъществени доставки, какъвто настоящият случай не е. Трайната практика на СЕО и СЕС приема, че за да се признае право на приспадане на данъчен кредит получателят следва да разполага с фактури за доставка, която е реално осъществена. В този смисъл е решението по дело С-152/02 на СЕО и т. 49 от решението по дело С-285/09 на СЕС. Позоваването на практиката на СЕО и СЕС не освобождава съда от задължението да прецени доказателствата за наличие на предпоставките за признаване на данъчния кредит по ЗДДС, първата от които е осъществяване на доставките на стоки и услуги по спорните фактури. В този смисъл е т. 45 от решението по дело С-542/11 на СЕС. По делото е установено, че прекият доставчик не е извършил фактурираните изкопни, транспортни работи работи и СМР след като е ползвал подизпълнители. Във фактурите не са посочени номера и дати на актовете обр. 19 /с две изключения/. Представени са актове обр. 19 за извършени СМР от "Задмория" ЕООД и "Гламур" ЕООД, стойностите в които съществено са отличават от тези на фактурираните СМР. Представени са договори за възлагане извършването на СМР, чийто предмет и цена ще се уговарят допълнително. Така сключените договори нямат предмет и правилно са преценени от органите по приходите като недоказващи наличие на търговски отношения между страните по тях. Правилен е изводът в РА, че не може да се приеме представените актове обр. 19 да са относими към конкретните фактури, след като не е посочен номер на акта във фактурата, налице е и значително разминаване в стойностите на СМР по акта и фактурата. Неправилно съдът е игнорирал справките за наети лица, от които е видно, че "Задмория" ЕООД в ревизираните периоди има назначен един строителен работник, а "Гламур" ЕООД има назначени само продавачки на нехранителни стоки. За извършени изкопни работи и транспорт от "Елнора транс" ЕООД и изграждане на тухлена зидария от "Бест бългериън естейтс" ЕООД не са представени поискани доказателства за техническа и кадрова обезпеченост на тези лица и необосновано съдът е приел, че фактурираните доставки на ревизираното лице са осъществени от тези подизпълнители. Решението е неправилно в частта, с която е отменен РА в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит по фактурите на "Билд груп" ЕООД и следва да бъде отменено, а в тази част следва да се отхвърли жалбата против РА. Общо в частта по ЗДДС съдът е отменил РА в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит 215 587,14 лв. с 46 193,58 лв. лихви. В тази сума е включен ДДС 14 274,43 лв. с 1213,11 лв. лихви. по фактури на "Металстрой"АД, в която част решението е влязло в сила. Решението в тази част е правилно за 5600 лв. ДДС по фактура № 59/31.07.2008 г., с 1390,15 лв лихви. Общо правилно е отменен РА в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит 19 874,43 лв. и за 2603,26 лв. лихви. За разликата над тези суми до 215 587,14 лв. ДДС и до 46 193,58 лв. лихви решението е неправилно и следва да бъде отменено, а вместо него следва да се постанови отхвърляне на жалбата против РА в тази част. В частта по ЗКПО: За 2008 г. в РА е увеличен финансовият резултат с 536 643,62 лв. на основание чл. 16, ал. 2, т. 4 ЗКПО - разходи по фактурите за доставки на услуги, които не са реално осъществени и е определен за внасяне корпоративен данък 74 747,68 лв. с 12 106,07 лв. лихви. Съдът е приел, че щом доставките по спорните фактури са осъществени следва да се отмени РА в частта за това увеличение на финансовия резултат на посоченото основание. Решението в тази част е неправилно. В РА законосъобразно е приложен чл. 16, ал. 2, т. 4 ЗКПО и е увеличен финансовият резултата с разходите по неосъществените доставки на услуги. В РА е констатирано, че фактура № 59/31.07.2008 г. е свързана с незавършено производство, поради което разходите по нея от 28 000 лв. не са оказали влияние върху финансовия резултат за 2008 г., предвид която констатация въпреки установеното осъществяване на доставката по тази фактура не следва да се променя резултатът по ЗКПО в РА. Решението следва да бъде отменено в частта, с която е изменен РА в частта, с която е определен корпоративен данък за 2008 г. 74 747,68 лв. с 12 797,66 лв. лихви като е намален дължимият корпоративен данък на 21 083,32 лв. със съответни лихви и вместо него следва да се постанови отхвърляне на жалбата против РА в тази част. За 2009 г. в РА е увеличен финансовия резултат на дружеството с 354 470 лв разходи по фактури на "Билд груп" ЕООД на основание чл. 16, ал. 2, т. 4 ЗКПО, тъй като доставките не са осъществени. В тази част съдът е приел, че доставките са осъществени и е отменил допълнително определения в РА корпоративен данък в размер 35 447 лв. с 3049,51 лв. лихви. В РА законосъобразно е приложен чл. 16, ал. 2, т. 4 ЗКПО и е увеличен финансовият резултата с разходите по неосъществените доставки на услуги по фактурите на "Билд груп " ЕООД. Решението в тази част като неправилно следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови отхвърляне на жалбата против РА. Решението в останалата му част като правилно следва да бъде оставено в сила. Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, които следва да бъдат преизчислени поради промяната в резултата. Касаторът има право на юрисконсултско възнаграждение по делото на основание чл. 161, ал. 1 изр. 3 ДОПК в размер 6568,15 лв. Ответникът има право на разноски за двете инстанции в размер 387,44 лв. или по компенсация ответникът следва да заплати на касатора 6180,71 лв. юрисконсултско възнаграждение по делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, I отделение,