Решение № 2547 от 24.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12371/2020 г.

Решение № 2547 от 24.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12371/2020 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Общински съвет- Хитрино, подадена чрез упълномощен адв. Б. Геронтиев, против решение № 139 от 27.08.2020 г. по административно дело № 223/2020 г. на Административен съд Шумен, с което е обявена нищожността на Решение № 37, обективирано в Протокол № 3 от 08.05.2020 година на Общински съвет – Хитрино, отказ за продажба на имот, общинска собственост, представляващ идеална част от имот в [населено място], на К. Мустафа, като собственик на законно построените в имота сгради. Релевирани са доводи за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Конкретно се твърди, че изводът на съда за неспазване на процедурата по чл. 35, ал. 3 от ЗОбС е несъобразен със закона, тъй като тя представлява сложен фактически състав, включващ решение на общинския съвет за продажба на имот – частна общинска собственост и за изготвяне на пазарна оценка от независим оценител, въз основа на което действително кметът на общината издава заповед и сключва договор. Касационният жалбоподател моли решението да се отмени и да се остави без уважение жалбата на К. Мустафа срещу решението на ОбС Хитрино. В откритото съдебно заседание на ВАС не изпраща процесуален представител. Ответникът – К. Мустафа от [населено място], обл. Шумен, в писмен отговор чрез упълномощен адв. Ж. Койчева, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли решението на съда да бъде оставено в сила като обосновано и правилно. Претендира присъждане на разноски за касационното производство. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че по основния спорен въпрос по делото -кой е компетентният орган при продажба на имот, съсобствен между общината и конкретно физическо лице, което е и собственик на построена в същия имот сграда, съдът неправилно е приел, че компетентният орган по извършване на продажбата е кметът на общината. Намира, че разпоредбата на чл. 35, ал. 3 от ЗОбС предвижда изключение от общото правило за продажба на имоти – частна общинска собственост по ал. 1 от същата разпоредба, но това изключение касае само провеждането на търг или конкурс с оглед по-особения статут на заявителя, като собственик на законно построена върху общинска земя сграда, респективно като потенциален купувач на земята, върху която е построена сградата. Счита, че това изключение не касае изискването за решение на ОбС като част от сложния фактически състав при разпореждане с общински имоти, с оглед на което съдът незаконосъобразно е обявил нищожността на оспореното решение на ОбС. Предлага решението на съда да бъде отменено, а делото да се върне на същия съд за ново произнасяне. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред АС – Шумен се е развило по жалба на К. Мустафа с искане за обявяване нищожността на Решение № 37, обективирано в Протокол № 3 от 08.05.2020 г. на Общински съвет – Хитрино, с което на основание 35, ал. 3 от Закона за общинската собственост (ЗОбС) и чл. 21, ал. 1, т. 8 и чл. 27, ал. 4 и ал. 5 от ЗМСМА, е отхвърлено предложението за продажба на имот, общинска собственост, представляващ 232 кв. м. като идеална част от УПИ III-ООД, кв. 48 по плана на [населено място], целият с площ от 545 кв. м., на К. Мустафа, като собственик на законно построените в имота сгради. Съдът счел, че това решение е постановено от некомпетентен орган. За да постанови този резултат, съдът подробно обсъдил събраните по делото доказателства и приел за установено, че оспорващият е подал заявление за закупуване на процесната част от спорния имот, а от приложения Акт за частна общинска собственост № 1721/20.09.2012 г. и Акт № 2780/10.02.2020 г. за поправка на Акт за частна общинска собственост № 1721/20.09.2012 г. е видно, че 232/545 кв. м. ид. ч. дворно място от УПИ III-ООД, с площ 545 кв. м., в кв. 48 по РП на [населено място], са частна общинска собственост, и съгласно Договор № 0021/26.11.2012 г. за продажба на общински имот, оспорващият е собственик на 313/545 ид. ч. от УПИ III-ООД, с площ 545 кв. м., в кв. 48 по РП на [населено място], поради което е налице съсобственост между Община Хитрино и жалбоподателя. Съобразил и приложените нотариални актове за покупко – продажба на недвижим имот № 97, том II, рег. № 6569, дело № 278 от 15.06.2012 г. по описа на нотариус с рег. № 222 и за покупко – продажба на недвижим имот № 51, том IV, рег. № 7986, дело № 618 от 27.11.2013 г. по описа на нотариус с рег. № 222, съгласно които жалбоподателят е собственик на търговски обект – магазин за хранителни стоки, склад, баничарница и фурна, както и на търговски обект – масивна сграда магазин "Хали", ведно с право на строеж върху застроената част от имота, които обекти са построени в процесното дворно место – общински терен, целият от 545 кв. м., съставляващ УПИ III-ООД, в кв. 48 по РП на [населено място]. С кредитирана -като неоспорена и обективно изготвена съдебно – техническа експертиза, съдът установил, че масивна сграда – магазин "Хали" е разположена в УПИ III-321, 322-за обществено обслужване, в кв. 48 по плана на [населено място] и че е собственост на жалбоподателя съгласно н. а. № 51 от 27.11.2013 г. и този обект е строеж по смисъла на пар. 5, т. 38 от ДР на ЗУТ към момента на извършване на самия строеж, а към настоящия момент е довършен и функционира като магазин. За да обоснове нищожност на административния акт съдът приел, че той е издаден при липса на компетентност, т. е. при порок, водещ до нищожност на решението. Приел, че съгласно чл. 35, ал. 3 от ЗОбС, продажбата на земя - частна общинска собственост, на собственика на законно построена върху нея сграда се извършва от кмета на общината без търг или конкурс по ред, определен в наредбата на съответния общински съвет за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество. Посочил, че съгласно действащата към датата на приемането му норма на чл. 48, ал. 1 от Наредбата на Общински съвет Хитрино за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, уреждаща процедурата за продажба по чл. 35, ал. 3 от ЗОбС - продажба на земя – частна общинска собственост, на собственик на законно построена в нея сграда, се извършва от кмета на общината без търг или конкурс, по пазарни цени, определени с експертна оценка на лицензиран оценител. Счел, че процесното решение на ОбС е прието при липса на материална компетентност, доколкото органът, който следва да формира воля за продажба от името на собственика, в случая община Хитрино, е кметът на общината, а не Общинският съвет. Преценил, че Общински съвет Хитрино има право да определи пазарната цена, по която да се извърши продажбата на основание чл. 41, ал. 2 от ЗОбС, но не е компетентен да извършва разпореждането с този имот, тъй като липсват законови правомощия този орган да приема решения в хипотезата на чл. 35, ал. 3 от ЗОбС. Обжалваното съдебно решение е правилно и при постановяването му не са допуснати нарушения, изискващи отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, първоинстанционният съд е постановил законосъобразно решение, което следва да бъде оставено в сила. За да е нищожен един публичноправен акт, какъвто несъмнено е административният, той трябва да е засегнат от толкова тежък порок, който да прави невъзможно и недопустимо оставането му в правната действителност. Нищожният административен акт не поражда никакви правни последици за адресатите си и за да не създава правна привидност че съществува, при констатиране на основание за нищожност, каквото винаги е издаването му при липса на компетентност, съдът следва да го отстрани от правния мир- чрез обявяване на неговата нищожност. Административният съд точно е тълкувал и приложил разпоредбите на ЗОбС и приложимата наредба на Общински съвет Хитрино за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество. От заключението на приетата и неоспорена от страните съдебно – техническа експертиза е установено, че сградата в процесния парцел е собственост на К. Мустафа, съгласно НА № 51 от 27.11.2013 г. и същата е нанесена в плана на [населено място], одобрен със Заповед от 1984 г. Експертът по делото е стигнал до извод, че строителният обект е бил строеж по смисъла на пар. 5, т. 38 от ДР на ЗУТ към момента на извършване на самия строеж, а към настоящия момент вече е довършен и функционира като магазин и доколкото строежът е въведен в експлоатация с протокол, съгласно Правилника за капитално строителство, действащ към 1979 г., то сградата представлява законен строеж. Съгласно чл. 35, ал. 1 ЗОбС, продажба на имоти и вещи - частна общинска собственост, се извършва след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс. Изключение от това правило е установено с ал. 3 на чл. 35 от ЗОбС, която постановява, че продажба на земя-частна общинска собственост, на собственика на законно построена върху нея сграда се извършва от кмета на общината без търг или конкурс по ред, определен в наредбата по чл. 8, ал. 2 от закона. В хипотезата по чл. 35, ал. 3 ЗОС е приложима Наредбата по чл. 8, ал. 2, а именно Наредба на Общински съвет Хитрино за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество. Както точно е установил съдът, в последната липсва изискване за приемане на решение на ОбС Хитрино, откъдето следва изводът, че единственият компетентен орган за извършване на продажбата е кметът на общината. В чл. 35, ал. 1 ЗОС законодателят е въвел генералното правило при продажба - тя да се извършва от кмета на общината, при наличието на две условия: да е взето решение от общинския съвет и продажбата да се извърши чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и това е общото правило, при което с оглед обществения интерес, се цели публичност, прозрачност и ефективност при извършване на разпоредителните сделки. Изключението от това е предмет на регулиране в чл. 35, ал. 3 от ЗОС, който определя, че продажба на земя- частна общинска собственост, на собственика на законно построена върху нея сграда се извършва от кмета на общината без търг или конкурс по ред, определен в наредбата по чл. 8, ал. 2 от ЗОС. То е съобразено със статута на собственика на законно построена върху земята сграда, като потенциален купувач на земята, върху която е реализиран строежът, и само той може да закупи имота с директна сделка, за сключването на която не е необходим търг или конкурс. Противно на твърдяното в касационната жалба, тълкуването на чл. 35, ал. 3 от ЗОбС изключва необходимостта от приемане на решение на общинския съвет. Посочената от касатора съдебна практика /решение № 9522 от 14.07.2020 г. по адм. д. № 10093/2019 г., ІV отд. на ВАС/е ирелевантна за случая, т. к. касае отмяна на мълчалив отказ на кмет, комуто е върната преписката за произнасяне, а тук отказът е на ОбС/. В този смисъл напр. и решение № 13779 от 0 6.11.2020 г. по адм. д. № 684/2020 г., ІІ отд. на ВАС и решение № 9381 от 13.07.2020 г. по адм. д. № 13410/2019 г., ІV отд. на ВАС. По изложените съображения ВАС намира, че административният съд е осъществил обоснована и правилна преценка за нищожност на оспореното решение, доколкото в случая липсва материална компетентност на Общинския съвет за вземане на решение по чл. 35, ал. 3 от ЗОбС. Съдебното решение не страда от инвокираните от касатора пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. Своевременно заявеното искане на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски за настоящата инстанция, с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 228 АПК е основателно и доказано за сумата от 720 лв лв., съобразно данните от адв. пълномощно и фактура, приложена на л. 21 от делото. Съдът съобрази възражението по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, но с оглед действителната фактическа и правна сложност на делото, го намира за неоснователно и че като такова следва бъде оставено без уважение. Поради това касаторът следва да бъде осъден да му заплати разноски в пълния поискан, а не в редуциран размер. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд - четвърто отделение.